2.6.6. Содержание исключительного права
Нахождение товарных знаков в системе других объектов интеллектуальной собственности означает прежде всего распространение на них общих норм об исключительном праве, в частности ст. ст. 963—966, 968—970 ГК РК.
Наиболее принципиальной для понимания характера и содержания исключительного права на товарный знак является норма части 2 ст. 963 ГК РК, согласно которой обладателям нрава на средство индивидуализации участников гражданского оборота, товаров или услуг принадлежат в отношении этих средств имущественные права.
Это означает, что с момента принятия решения компетентного органа — патентного ведомства — о регистрации товарного знака не может идти речи об авторстве или иных авторских нравах на товарный знак.
Знаменитый французский юрист, исследователь природы товарных знаков Поль Матели так заявил в отношении сущности товарного знака; Право на товарный знак является правом завладения, это не авторское право... Тот, кто выбирает товарный знак, не создает его, он ограничивается его завладением... Речь не идет о творении, относящемся к праву на товарные знаки” [480].
Остановимся на реализации субъективных прав, входящих в исключительное право на товарный знак. Ранее мы отнесли все объекты интеллектуальной собственности к правам и признали правильным их включение в категорию имущества. Можно с уверенностью сказать, что эта теоретическая конструкция работает на законодательном и практическом уровне. В частности, она развита в ст. ст. 19—22 Закона РК о товарных знаках, предусматривающих условия использования товарного знака, а также способы распоряжения правами на товарный знак.
В соответствии с нормами общих положений Раздела V ГК РК “Право интеллектуальной собственности” п. 5 ст. 1 Закона РК о товарных знаках определяет исключительное право как “имущественное право владельца на использование товарного знака или наименования места происхождения товара любым способом по своему усмотрению”; часть 4 ст. 4 указанного Закона устанавливает, что “владелец товарного знака имеет исключительное право пользования и распоряжения принадлежащим ему товарным знаком в отношении указанных в свидетельстве товаров и услуг. Никто не может использовать охраняемый в Республике Казахстан товарный знак без согласия владельца”.
Последнее достойно цитирования не только потому , что это текст Закона, а еще и по причине того, что конкретизируется содержание исключительного права на товарный знак — пользование и распоряжение. Последняя же фраза приведенной части 4 в свою очередь раскрывает термин “использование” как пользование и распоряжение.
Понятие использования товарного знака, несмотря на кажущуюся простоту, вызывает трудности на практике и по-разному решается в законодательствах разных стран. По принципиальному подходу можно выделить страны, где признается только фактическое использование знака — его нанесение непосредственно на изделиях или их упаковке. Другие страны наряду с фактическим использованием признают и номинальное использование, которое сводится к рекламе знака, извещении о его существовании путем помещения в журналах, каталогах, проспектах, вывесках.
В Великобритании само ведение переговоров об использовании знака уже считается его использованием. Использование знака путем заключения на него лицензионного соглашения признается законодательствами большинства стран.
Практика применения Закона РК о товарных знаках 1993 г. в части использования товарного знака заставила уточнить редакцию статей, регламентирующих данное правомочие. Так, в части 2 ст. 24 этого Закона использованием считалось “любое введение в оборот товарного знака... изготовление, применение, ввоз, хранение, предложение к продаже, продажа его или товара, обозначенного этим знаком, использование в рекламе, печатной продукции, деловой документации, вывесках и другие действия”.
Приведенный текст был явно неудачен. Во-первых, он отличался бессистемностью перечисления полномочий владельца; во-вторых, ошибочным выражением “предложение к продаже, продажа его...”, имевшим в виду продажу товарного знака как физической вещи. Некорректность такой редакции заключалась в том, что объектом купли-продажи или иной гражданско-правовой сделки в отношении товарного знака будет исключительное право— нематериальная категория, вытекающая из регистрации и свидетельства о праве на товарный знак.
С учетом этих ошибок новая редакция Закона РК о товарных знаках 1999 г. в части 4 ст. 19 устанавливает, что доказательством использования товарного знака считается его применение на товарах, для которых он зарегистрирован, и (или) их упаковке. Может признаваться использованием товарного знака применение его в рекламе, печатных изданиях, на официальных бланках, вывесках или при демонстрации товаров на выставках, проводимых в Республике Казахстан.
Произошло не просто улучшение редакции, но и изменение диспозиции нормы права, а именно — по новому расставлены смысловые акценты.
Наиболее предпочтительным с точки зрения закона способом использования, а также самым доказательным фактом самого использования является применение товарного знака на товарах, для которых он зарегистрирован, или их упаковке. Этим среди прочих доказательств использования выделена “королева доказательств”. Остальные способы использования только могут признаваться использованием, причем, надо полагать, с учетом обстоятельств каждого конкретного случая.
Такая расстановка акцентов не случайна - в мире и в нашей стране есть случаи нечестного бизнеса, когда не имеющие отношения к производству конкретного товара лица первыми заявляют на регистрацию известные им товарные знаки, ожидая, что их истинные национальные владельцы обязательно придут в Казахстан и будут вынуждены выкупать у них права на собственные обозначения. Их расчет довольно часто оправдывается.
Закрепленная в нашем Законе и приведенная выше редакция использования знака, как мы полагали при разработке проекта Закона 1999 г., позволит суду по справедливости разрешать подобные дела и пресекать случаи недобросовестной конкуренции.
Практика использования прежнего закона и первые годы после принятия нового показали недостаточность перечня случаев применения, приведенного в п. 4 ст. 19 действующего Закона. К случаям использования необходимо, по нашему мнению, добавить совершение любых сделок по поводу. исключительных прав, вытекающих из свидетельства о регистрации знака. Например, зарегистрированный знак не был использован для производства соответствующих товаров, но был уступлен полностью другому приобретателю .
На наш взгляд, необходимость включения такого правила вытекает из такой особенности, как несвязанность товарного знака с физическим товаром, для индивидуализации которого он предназначен, вытекающую в свою очередь из ст. 968 ГК РК. В соответствии с последней исключительное право на результат интеллектуальной творческой деятельности или средство индивидуализации существует независимо от права собственности на материальный объект, в котором такой результат или средство индивидуализации воплощены.
Необходимость такого дополнения указанной статьи объясняется еще двумя соображениями. Во-первых, в правовом плане самым доказательным примером реального использования закрепленных прав являются сделки с этими правами. Во-вторых, данное дополнение будет способствовать дальнейшей коммерциализации отношений по поводу объектов интеллектуальной собственности и оживлению соответствующего сектора экономики.
Наряду со ст. 19 Закона РК о товарных знаках, содержащей перечень доказательств использования товарного знака, имеется и ст. 21, закрепляющая правило о возможности передачи исключительного права полностью или частично другим лицам. Это означает, что наряду с фактическими признаками наше законодательство признает и номинальные признаки использования товарного знака.
Продолжая вопросы использования товарного знака и реализации исключительного права на данный объект, хотелось бы предложить также дополнить действующий Закона РК о товарных знаках нормой, обязывающей правообладателя использовать принадлежащий ему знак в том виде, в каком он зарегистрирован, без искажений. Аналогичные нормы с успехом действуют в ряде стран мира. В Чили использование товарного знака точно в том виде, в котором он зарегистрирован, является обязательным условием предоставления правовой охраны вообще. В Мексике искажение товарного знака при обозначении им товаров является основанием для аннулирования регистрации [481].
Еще одной особенностью законодательства Казахстана, касающегося исключительных прав, является проблема точного определения ареала распространения данного права. Если с его действием во времени, пространстве и по видам товаров и услуг все ясно — первоначально 10 лет для национальной регистрации и 20 лет — для международной, с возможностью продления неограниченное число раз для определенных классов МКТУ, то с объемом правовой охраны могут быть неясности.
Мы имеем в виду отсутствие при закреплении права на товарный знак такого универсального способа определения правового притязания, как формула и описание в изобретательских отношениях.
При этом ничего подобного формуле, конечно, у товарных знаков нет. Но по российскому и украинскому законодательствам о товарных знаках в число заявочных документов входит описание товарного знака. По казахстанскому законодательству заявитель может, но не обязан представить описание товарного знака.
Отсутствие требования описания по казахстанскому законодательству можно расценить как облегчение для заявителя, а потому — как показатель демократичности требований. Немаловажно и то, что процедура международной регистрации и Договор о законах по товарным знакам, разработанный ВОИС, также не предусматривают составления заявителем описания товарного знака.
Однако с позиции прояснения при экспертизе идеи товарною знака, а также при спорах о сходстве и тождестве, на наш взгляд, описание товарного знака было бы полезным. Во всяком случае, как мы полагаем, законодатель должен задуматься об этом при очередном изменении или дополнении соответствующего законодательства.
В нашей стране нет правила об обязательной маркировке товара товарным знаком, в отличие, к примеру, от Грузии, а также Китая, где законодательство предписывает обязательное снабжение товарными знаками фармацевтических и табачных изделий. Такие нормы известны нам из советского законодательства, в частности из поставочных отношений.
Информационное свойство товарного знака позволяет третьим лицам сделать вывод о наличии охраняемого права. Несмотря на это, вслед за развитыми странами, Закон РК о товарных знаках устанавливает возможность воспользоваться дополнительными способами оповещения об имеющихся правах.
Так, по ст. 20 Закона владелец свидетельства на товарный знак может производить рядом с товарным знаком предупредительную маркировку в виде латинской буквы ®, либо словесных обозначений “тауар танбасы”, “товарный знак” или “зарегистрированный товарный знак”, указывающую на то, что используемое обозначение является зарегистрированным в Республике Казахстан товарным знаком.
Следует отметить, что данным правом, к сожалению, более активно пользуются иностранные, нежели казахстанские правообладатели.
Завершая рассмотрение вопросов использования прав на товарный знак, следует заметить, что отношения по поводу товарных знаков не знают института права преждепользования, известного нам по другим объектам промышленной собственности и означающего конкуренцию прав на зарегистрированные и фактически используемые обозначения.
Это вполне объяснимо по двум причинам: во-первых, казахстанское законодательство не придает никакого значения фактическому использованию какого-либо обозначения; во-вторых, наличием в товарном знаке результатов творческой деятельности при его создании, а следовательно — определенной новизны и оригинальности, уменьшающих саму возможность дословного совпадения и буквальной повторяемости.
Однако отношения по модели преждепользования в данной сфере есть, и они регулируются частью 5 ст. 19 Закона РК о товарных знаках. Установлено, в частности, что лица, добросовестно начавшие использование товарного знака, тождественного или сходного до степени смешения с зарегистрированным наименованием места происхождения товара, не менее чем за шесть месяцев до даты регистрации наименования места происхождения товара сохраняют право на последующее его использование в пределах срока, устанавливаемого Казпатентом, но не менее семи лет, считая с даты указанной регистрации. При неиспользовании товарного знака или использований его менее шести месяцев до даты регистрации наименования места происхождения товара действие товарного знака прекращается досрочно.
Таким образом, данная норма направлена на урегулирование конфликта между двумя разными объектами средств индивидуализации — наименованиями места происхождения товаров и товарными знаками. Зарегистрированных в Казпатенте наименований мест происхождения не очень много, возможно поэтому такого рода конфликта между ними и товарными знаками нам неизвестно.
Однако в отношении минеральной воды “Аксайская” сложилась ситуация, когда одно из алматинских ТОО 28 января 1997 г. получило регистрацию, словесного товарного знака АКСАЙСКАЯ по 32-му классу МКТУ (минеральная вода), а 22 декабря этого же года и 20 января 1998 г., соответственно, две другие коммерческие организации закрепили за собой право на наименование места происхождения товара. Все три юридических лица продолжают мирно разливать и продавать воду под указанным обозначением. Если кто-либо из обладателей регистрации наименований мест происхождения товара начнет вопрос о правомерности действий обладателя регистрации товарного знака, то Казпатент будет вынужден применит норму части 5 ст. 19 и установить срок совместного использования обозначений, причем не менее семи лет [482].
Выше мы установили, что исключительное право, кроме пользования, включает в себя и распоряжение входящими в него субъективными правами.
В свою очередь, конкретизируя данное правомочие, законодатель в ст. 21 Закона РК о товарных знаках выделяет случаи уступки прав на товарный знак и предоставление права на использование товарного знака.
Конструируя данные нормы, нам пришлось внимательно изучить мировой опыт и мнения специалистов. И.Э. Мамиофа, исследуя в свое время данный вопрос по законодательствам развитых стран, проследил эволюцию передачи прав на товарный знак от безусловного запрещения такой операции до безусловного разрешения.
В ранний период товарные знаки, будучи непосредственно связанными с товарами и не используемыми без них, рассматривались как неотделимая часть единого имущества предприятия. Отсюда — существовавший в то время запрет на самостоятельную, без иного имущества предприятия, реализацию товарного знака.
Изменения в системе хозяйствования — укрупнение производства, монополизация рынков, глобализация хозяйственных связей и прогресс в правовой науке, признавшей реализацию прав как объектов сделок, изменили значение товарных знаков в экономике. Возникла потребность придания им самостоятельной, независимой от физических товаров и имущества товарной формы.
Элементы связанности товарного знака и остального имущества предприятия остались только как нормы, касающиеся в основном случаев реорганизации и ликвидации предприятий.
В нашем законодательстве, принятом после формирования указанных тенденций, нашла отражение идея самостоятельности товарного знака как объекта сделок.
Статья 21 действующего Закона РК о товарных знаках соответственно регулирует субъективные права обладателя регистрации, составляющие содержание исключительного права на товарный знак.
Так, исключительное право на товарный знак в отношении всех указанных в свидетельстве товаров и услуг либо их части может быть передано владельцем другому лицу по договору. То есть речь идет сразу об основном содержании права на товарный знак — исключительном праве на него.
Данная статья не конкретизирует, на всю ли территорию страны или на часть ее может распространяться такая передача. Мы полагаем, что поскольку охранный документ действует на всей территории Казахстана, то и передача исключительного права может иметь место только в отношении всего ареала действия охраны.
Косвенным, вытекающим из логического анализа подтверждением нашей правоты является, как мы полагаем, конкретизация действия нормы в отношении всех или части товаров или услуг.
Поясним это на примере из МКТУ 28-й класс данного классификатора предполагает товарные знаки на игры, игрушки; гимнастические и спортивные товары, не относящиеся к другим классам; елочные украшения. Обладатель регистрации на весь данный класс может передать кому-либо право на свой товарный знак для реализации, скажем, только гимнастических и спортивных товаров, оставив себе реализацию всех остальных видов товаров под своим же товарным знаком.
Одновременно с предоставлением возможности совершения такой отвлеченной от реализуемого товара сделки, как реализация части или всех прав, необходимо соблюсти интересы иных, кроме продавца и покупателя, лиц, связанных с товарными знаками и имеющих право на получение достоверной информации. Именно поэтому установлено, что передача права на товарный знак не допускается, если она может явиться причиной введения в заблуждение относительно товара или его изготовителя.
Передача прав на товарный знак относится к разряду сделок, подлежащих регистрации (ст. 155 ГК РК). Это следует из части 1 ст. 21, устанавливающей, что переход права на товарный знак, в том числе его передача по договору или в порядке правопреемства, должен быть зарегистрирован в Казпатенте.
Договоры о передаче прав на товарный знак называются еще в литературе и практике договорами об уступке прав или еще короче - договорами уступки.
За годы функционирования Казпатента им наработан значительный опыт по регистрации уступок прав на товарные знаки, и также лицензионных договоров, о которых речь пойдет ниже.
Сама необходимость регистрации определена законом, в частности, той же ст. 21 Закона РК о товарных знаках, устанавливающей в части 3 правило, что договор о передаче права на товарный знак или лицензионный договор должен быть заключен в письменной форме и зарегистрирован в Казпатенте. Несоблюдение письменной формы и требования о регистрации влечет за собой недействительность договора.
Для облегчения положения клиентов, многие из которых далеки от юридической практики по уступке прав на товарные знаки, а также в целях формирования правильной лицензионной практики Казпатентом подготовлены типовые формы “Договор об уступке свидетельства на товарный знак ” и “Договор о покупке (продаже) неисключительной/исключительной лицензии ни использование товарного знака ”.
Оба документа содержат графы “Преамбула”, позволяющие определить стороны договора с их точным местонахождением; предмет договора с указанием точных сведений из государственного реестра товарных знаков; намерения сторон; заверения владельца знака об исключении нарушений данной сделкой прав третьих лиц; констатация им же своего понимания последствий сделки — полной и окончательной потери всех прав на уступаемый знак.
Одинаковыми для обоих документов условиями являются указания о невозможности одностороннего изменения Договора и юрисдикции рассмотрения споров по нему.
Условия Договора об уступке свидетельства на товарный знак немногочисленны и легко принимаются сторонами договора уступки.
Так, в частности, за все время деятельности Казпатента с 1992 г. по сегодняшний день заключено 267 договоров уступки. Такие договоры заключаются в основном между иностранными партнерами и связаны с их приходом на казахстанский рынок, активизацией деятельности или, наоборот, снижением деловой активности. Переход товарных знаков очень часто характеризует усиление материнскими фирмами своих дочерних фирм на территории Казахстана, а также усиление корпорациями одного из своих членов.
Например, “Браун энд Вильямсон Тобакко Корпорейшн” (США) 25 своих товарных знаков, “Браун энд Вильямсон Тобакко Корпорейшн (Экспорт) Лимитед” (Англия) 7 товарных знаков и “Моргейт Тобакко Ко. Лимитед” 7 товарных знаков одновременно уступили фирме “Бритиш Американ Тобакко (Брэнде) Лимитед Инк.” (США). Налицо концентрация товарных знаков определенного назначения (в данном случае — на табак) в руках одной фирмы.
В других случаях ООО “Юнитоп” (Россия) уступила 26 своих товарных знаков на косметические изделия ОАО “Юнитоп” (Россия), а компания “МАЙ” (Россия ) уступила сразу 68 товарных знаков на чайные изделия в пользу ООО “Агролидер” (Россия).
Эти примеры показывают, как субъекты предпринимательства используют товарные знаки в качестве орудия в борьбе за влияние в определенных секторах экономики. Более того, первые движения в целях достижения успехов в этом направлении начинаются именно с операций с товарными знаками как средствами легализации на определенном рынке.
Статья 966 ГК РК устанавливает право стороны, обладающей исключительным правом на средство индивидуализации, называемой при этом лицензиаром, предоставить другой стороне (лицензиату) право временно использовать соответствующий объект интеллектуальной собственности определенным образом. Статья 1026 ГК РК подтверждает это право за владельцем знака.
В развитие этих положений о лицензионном договоре ГК РК части 2 ст. 21 Закона РК о товарных знаках устанавливает, что право на использование товарного знака может быть предоставлено владельцем товарного знака (лицензиаром) другому лицу (лицензиату) в отношении всех указанных в свидетельстве товаров и услуг либо их части по лицензионному договору.
Аналогичные правомочия обладателя права на товарный знак закреплены в соответствующих законах всех стран СНГ. Понимание лицензии также адекватно казахстанскому — временное предоставление права пользования товарным знаком. Лицензионный договор во всех странах, как и в Казахстане, предполагается возмездным.
Закон СССР “О товарных знаках”, не успевший вступить в действие, тем не менее в ст. ст. 28, 29 также предусматривал возможность выдачи лицензиаром лицензии на товарный знак, а договор об этом определялся как “соглашение, в соответствии с которым владелец товарного знака на определенных условиях передает свой знак третьему лицу ”. По сравнению с данной формулировкой законодательное определение лицензионного договора, данное в приведенных выше казахстанских источниках» представляется более четким в части цели, участников и условий.
Интерес лицензиатов в заключении лицензионных соглашений очевиден. Он лежит прежде всего в экономическом интересе по экономии средств на разработку, регистрацию и рекламу нового товарного знака, которые могут достичь значительного размера.
Продавая продукцию под чужим “раскрученным” товарным таком, лицензиат надеется быстро получить доходы от чужой репутации, зачастую только этим шагом оставляя позади своих конкурентов.
Если предоставление прав происходит в рамках комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинга), то вместе с товарным знаком лицензиат получает и современную технологию.
Лицензиар значительно расширяет сферу рекламы, реализации и известности своего товара, причем делает это чужими усилиями и перекладывая риск коммерческой неудачи на лицензиата.
Немаловажное значение представляет и интерес в получении прямых лицензионных платежей.
При умелом составлении лицензионного соглашения на лицензиата может быть возложена обязанность охраны товарного знака на соответствующей территории, а этим самым в конечном счете будет укрепляться высокая репутация лицензиара.
Так, в частности, упоминавшийся нами ранее “Договор о покупке (продаже) неисключительной/исключительной лицензии на использование товарного знака” имеет раздел с названием “Защита передаваемых прав”, который содержит пункты 2.3—2.5, устанавливающие пределы заботливости сторон договора по поводу сохранности прав на товарный знак. Если лицензиату станет известно, что вышеуказанный товарный знак противоправно используется третьими лицами, он должен незамедлительно информировать об этом лицензиара.
Если третьи лица нарушат права, предоставленные по лицензионному договору лицензиату, то он и лицензиар совместно предпринимают действия по пресечению этих нарушений.
Имеется также условие, что если лицензиату будут предъявлены претензии или иски по поводу нарушения им прав третьих лиц в связи с использованием лицензии по заключенному договору, то он извещает об этом лицензиара. В этом случае лицензиар обязуется урегулировать такие претензии или предпринять другие действия, исключающие возникновение расходов или убытков для лицензиата.
Несмотря на очевидную выгодность лицензионных соглашений как для правообладателей товарных знаков, так и третьих лиц, количество лицензионных договоров на использование товарных знаков за все время функционирования Казпатента достигло лишь 50, что значительно меньше, чем договоров уступки прав на товарный знак — 267. Мы объясняем это главным образом небольшим размером национального рынка и достаточностью прямого участия в нем обладателей прав на товарные знаки. Мы прогнозируем рост числа таких лицензионных договоров после вступления Казахстана в ВТО и облегчением доступа на наш рынок иностранных фирм среднего масштаба.
Пока среди наиболее крупных лицензионных договоров отметим неисключительную лицензию на использование 39 товарных знаков, заключенную между фирмой “Филип Моррис Продакт Инк.” (США) и ОАО “Филип Моррис — Казахстан”. То есть признак преобладания внутрикорпоративных сделок среди лицензионных договоров также просматривается.
Среди отечественных товарных знаков пальму первенства по количеству заключенных по его поводу лицензионных соглашений держит словесный знак “ИЗТОНАПО”. Его владелец, кстати, индивидуальный предприниматель, заключил 6 лицензионных соглашений об использовании данного знака.
Одновременно с выгодами лицензиар несет и определенный риск от заключения лицензионных договоров в отношении конкретного товарного знака, и на практике возникает проблема определения пределов количества таких договоров.
В западной литературе широко обсуждаются проблемы “ослабления” общеизвестных знаков, а также “рассеивания силы товарного знака”. Если лицензиатов слишком много, то именно они воспринимаются третьими лицами полноправными владельцами знака.
Другой проблемой является проблема контроля за использованием знака после прекращения лицензионного соглашении и угроза реальной потери определенного участка рынка конкретного товара.
В случае недобросовестности лицензиата, а зачастую и по объективной причине — например, изношенности оборудовании, полученного в рамках франчайзинга, — продукция лицензиата может оказаться более низкого качества, чем продукция лицензиара. В конечном итоге будет страдать репутация самого товарного знака. Не секрет, что автомобили и бытовая техника, снабженная японскими товарными знаками, японского производства выше по качеству, чем собранная в других странах аналогичная продукция.
Все эти негативные последствия лицензионных договоров порождают среди теоретиков и практиков определенный скепсис в отношении лицензионных соглашений по передаче прав на товарный знак.
Критики лицензионных соглашений заявляют, что в результате их заключения подрывается само понятие и назначение товарного знака как обозначения, идентифицирующего не только товар, но и его производителя. При выдаче лицензии становятся совершенно раздельными обладание товарным знаком и его использования, Все это в конечном итоге может привести к дезинформации покупателей в отношении производителя и качества товаров.
Эти упреки заставляют законодателей разных стран искать меры, исключающие размывание основной различительной функции товарных знаков.
В ст. 21 Закона РК о товарных знаках это выражено в условии, что лицензионный договор, разрешающий лицензиату использование товарного знака, должен содержать условие о том, что качество товаров или услуг будет не ниже качества товаров и услуг лицензиара и что лицензиар имеет право осуществлять контроль за выполнением этого условия.
Последнее правомочие лицензиара конкретизировано в ст. 899 ГК РК, касающейся обязанностей лицензиата по договору франчайзинга.
В частности, призваны поддерживать качество товаров лицензиара, а также репутацию его товарного знака такие меры, как обязанность лицензиата:
допускать лицензиара на свою производственную территорию, представлять ему необходимую документацию и оказывать содействие в получении информации, необходимой для осуществления контроля за правильным использованием предоставленных исключительных прав;
соблюдать все инструкции и указания лицензиара в отношении характера, способов и условий использования переданных в пользование исключительных прав;
информировать покупателей (заказчиков) наиболее очевидным для них способом о том, что он использует фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации на основании договора комплексной предпринимательской лицензии.
Для реализации данных законодательных положений в конкретных отношениях упоминавшийся выше “Договор о покупке/продаже неисключительной/ исключительной лицензии на использование товарного знака” в двух разделах “Проверка качества” и “Ответственность сторон” устанавливает меры по поддержке качества товаров, маркируемых лицензируемым знаком. Так, лицензиар имеет право установленное количество раз в году проверять соответствие качества товаров, производимых лицензиаром, технико-качественным показателям, определяемым как приложение к заключенному договору.
Если лицензиат проставляет товарный знак на товарах, качество которых не соответствует требованиям, указанным выше, то он обязан принять все меры к восстановлению качества товаров. При этом лицензиар оказывает ему необходимое содействие.
Если качество товаров, изготавливаемых лицензиатом, не будет восстановлено в оговоренный сторонами срок, то лицензиар может расторгнуть заключенный договор и потребовать возмещения убытков.
Закон РК о товарных знаках устанавливает общее правило о том, что при прекращении действия права на товарный знак действие лицензионного договора прекращается. Указанный же выше примерный договор предлагает сторонам норму, по которой лицензионный договор может быть изменен или продлен по взаимному согласию сторон. В случае же совпадения окончания срока действия договора и срока действия свидетельства о регистрации товарного знака стороны совместно принимают решение о продлении срока действия заключенного договора путем подачи в установленном порядке ходатайства о продлении срока действия указанного свидетельства.
Переход права на товарный знак к другому лицу не влечет за собой прекращения лицензионного договора.
В ст. 22 Закона РК о товарных знаках регламентирована и передача права на товарный знак при реорганизации юридического лица в форме разделения.
При разделении юридического лица право на товарный знак передается к вновь возникшему юридическому лицу, к которому переходит производство товаров или услуг.
В случае сохранения у каждого из вновь возникших юридических лиц части производства товаров или услуг, для которых зарегистрирован товарный знак, новые юридические лица признаются совладельцами товарного знака при их согласии.
Для полноты картины остановимся теперь на таких особенностях действия исключительного права на товарный знак, как фактическая бессрочность, обязательность использования, возможность аннулирования, параллельное действие прав нескольких субъектов и некоторых других.
Выполнение всех требований законодательства в отношении использования товарного знака, поддержание его в силе путем своевременной оплаты установленной пошлины делают срок существования права на товарный знак практически беспредельным. Как мы уже отмечали выше, есть товарные знаки, зарегистрированные уже более двух столетий назад.
Давая возможность долгой жизни товарного знака, государство одновременно заинтересовано в полной реализации его функций, оправдании той легальной монополии, которую оно поддерживает, охраняя права на товарный знак.
Все эти соображения законодательно выглядят как требование обязательного использования товарного знака.
Французский юрист Поль Матели в своей книге “Новое французское законодательство по товарным знакам”, отвечая на вопрос, должен ли ставиться вопрос об обязанности эксплуатировать товарный знак, отмечает, что положительный ответ вытекает из природы самого товарного знака.
На самом деле, известно, что товарный знак не является обозначением, взятым самим по себе; это обозначение, взятое в его применении к товарам и услугам и в его функции обозначать их со ссылкой на их применение. Однако товарный знак реализуется только через его использование. Неиспользуемый товарный знак не осуществляет присущую ему функцию; следовательно, он перестает в действительности быть товарным знаком в правовом и экономическом смысле этого слова.
Таким образом, полностью логически оправдано то положение, что владелец права на товарный знак обязан эксплуатировать свой товарный знак.
Следуя этой логике, ст. 19 Закона РК о товарных знаках устанавливает условия использования товарного знака, закрепляя общее правило, что владелец товарного знака обязан использовать товарный знак.
При этом предприниматели, осуществляющие посредническую деятельность, вправе при согласии изготовителя использовать свой знак на реализуемых ими товарах наряду с товарным знаком изготовителя товаров, а также помещать его вместо товарного знака изготовителя.
Владельцы же коллективного товарного знака могут наряду с коллективным товарным знаком использовать свои товарные знаки на выпускаемых ими товарах.
Если же приведенные выше правила и условия не выполняются, то любое заинтересованное лицо может подать в Казпатент возражение против действия регистрации товарного знака в связи с его неиспользованием непрерывно в течение пяти лет с даты регистрации или пяти лет, предшествующих подаче возражения. Возражение может касаться всех или части товаров, указанных в свидетельстве, и должно быть рассмотрено Апелляционным советом в шестимесячный срок с даты его поступления.
Естественной и адекватной санкцией за невыполнение обязанности использовать товарный знак является лишение права на него [483].
Фигура заявителя, возражающего против действия знака, в Законе РК о товарных знаках и в других источниках не конкретизируется. Нет такой конкретизации и в законах других стран. Как показывает практика, заинтересованным лицом чаще всего оказывается конкурент по сходному знаку, которому мешает существующая регистрация произвести регистрацию своего обозначения.
Так, например, казахстанское ТОО “Деко” подало в Апелляционный совет Казпатента заявление с просьбой аннулировать регистрацию товарного знака DEEKO по международной заявке № 574580 на имя фирмы KAYSERBERG (Франция). Свою просьбу заявитель обосновал тем, что владелец знака не использовал его в Казахстане непрерывно в течение 5 лет, а существование регистрации препятствует регистрации его товарного знака DECO [484].
Таким лицом может быть и конкурент по производству или продаже однородных товаров, не имеющий никакого сходного обозначения, но планирующий произвести регистрацию спорного знака на себя. Примером может служить заявление ТОО "Винзавод “Семиречье” и ТОО “Томирис” об аннулировании словесного товарного знака “Томирис”, зарегистрированного на имя многопрофильного кооператива "Томирис" по 4-му (технические масла), 33-му (алкогольные напитки), 35-му (реклама, менеджмент) классам товаров МКТУ. В обоснование своих требований заявитель представил доказательства, что владелец регистрации не занимается производственной деятельностью, подпадающей под указанные классы МКТУ. Сам же заявитель подал заявки на регистрацию товарного знака “Томирис” на производимое им одноименное вино.
Владелец регистрации, несмотря на надлежащее уведомление о заседании Апелляционного совета, не направил на него своего представителя и не представил доказательств использования им зарегистрированного товарного знака. При таких обстоятельствах решением Апелляционного совета регистрация указанного знака была прекращена, а заявитель получил возможность регистрации обозначения “Томирис” на свое имя |485].
Сходными мотивами диктовались требования турецкой фирмы Has Gida Sanayi Tigaret A.S. об аннулировании международной регистрации комбинированных товарных знаков PANDA на имя швейцарской фирмы World WideFund for Nature по 30-му классу МКТУ (мороженое). Владелец знака в течение 5 лет не развернул производство или торговлю мороженым на территории Казахстана, а заявитель занимается такой деятельностью, но из-за наличия регистрации не имеет возможности оформить знак на свое имя. Доводы заявителя были приняты во внимание, а владелец не представил доказательств использования знака [486].
По аналогичным основаниям и с такой же мотивировкой было удовлетворено заявление фирмы American Home Products Corporation об аннулировании международной регистрации словесного товарного знака PRIOMIL на имя фирмы Clintex Benelux S.A. Данная регистрация препятствовала регистрации товарного знака заявителя PROMIL, которым будут маркироваться пищевые добавки для детей и больных, не подлежащие реализации без товарного знака ввиду большой угрозы подделок и, вследствие этого, опасности для здоровья населения.
Статья 19 устанавливает, что заявления об аннулировании товарного знака вследствие неиспользования может подать “любое заинтересованное лицо”. Возникает вопрос, может ли это сделать государство в лице какого-либо своего органа? Пока таких требований не было.
Мы полагаем, что инициатором аннулирования регистрации не может выступать патентное ведомство или официальный орган власти. Этому причина все тот же частный характер отношений по поводу товарных знаков. Степень участия государства в отношениях по поводу товарных знаков определен в действующем законодательстве, которым подача таких заявлений государственными органами не предусмотрена. Надо полагать, что к государству не применим термин “любое лицо”.
Главным обстоятельством для предъявления требования об аннулировании регистрации является пятилетний срок неиспользования, исчисляемый от указанных выше дат. Это срок универсален для всех стран СНГ, а также Германии, Франции, Великобритании и др. Законодательство ряда стран устанавливает меньшие сроки неиспользования: Италия, Голландия, Канада — 3 года; Бразилия - 2 года.
Органом, рассматривающим данное заявление, как видно из текста статьи, является патентное ведомство в Казахстане, а также аналогичный орган в США, Великобритании и др. Во Франции и в ряде других стран иски о лишении права на знак подсудны общим гражданским судам.
На наш взгляд, первоначальное рассмотрение таких требований в Апелляционном совете патентного ведомства или ином органе административной юрисдикции, специализирующемся на регистрации товарных знаков или досудебном регулировании споров, является гарантией более пристального, всестороннего рассмотрения требований. Следующим этапом, в случае несогласия одной из сторон результатами досудебного рассмотрения требования, может быть суд, задача которого во многом облегчается предварительным рассмотрением определенного органа.
При рассмотрении таких споров доказательством использования товарного знака считается его применение на товарах, для которых он зарегистрирован, и (или) их упаковке. Может признаваться использованием товарного знака применение его в рекламе, печатных изданиях, на официальных бланках, вывесках или при демонстрации товаров на выставках, проводимых в Республике Казахстан.
Таким образом, и в данных отношениях доказательственный крен сделан в сторону фактического использования знака но прямому назначению.
Следует отметить другую "расстановку акцентов” в ст. 1025 ГК РК, в соответствии с которой использованием товарного знака считается любое его введенйе в оборот: изготовление, применение, ввоз, хранение, предложение к продаже, продажа товарного знака или товара, обозначенного этим знаком, использование в вывесках, рекламе, печатной продукции или иной деловой документации.
Противоречия между нормой ГК и специального закона, мы полагаем, в данном случае нет, но необходимо разграничить случаи, когда при рассмотрении споров применима та или другая норма.
Мы полагаем, что самим использованием товарного знака необходимо считать любое его введение в оборот, а доказательствами, подтверждающими использование, считать совокупность обстоятельств, обозначенных в ст. 1025 ГК РК и в части 4 ст. 19 Закона РК о товарных знаках.
При этом требует отдельного толкования выражение “продажа товарного знака". Задача эта трудна тем, что ст. 6 ГК РК устанавливает, что “нормы гражданского законодательства должны толковаться в соответствии с буквальным значением их словесного выражения”, а это буквальное выражение не соответствует характеру объекта как разновидности интеллектуальной собственности, главной характеристикой которой является нематериальный характер.
Мы далеки От мысли, что законодатель имеет здесь в виду продажу объективного воплощения товарного знака, его материального носителя. Если такое еще можно представить себе в отношение изобразительных и комбинированных товарных знаков, то в отношении словесных или звуковых обозначений выражение “продажа” вообще теряет смысл.
Даже если продаются этикетки, являющиеся в правовом смысле комбинированными товарными знаками, то товаром, объектом такой сделки будут не права, а этикетки как полиграфическое изделие.
Остается с определенной степенью достоверности утверждать, что “продажа знака”, обозначенная в ст. 1025 ГК РК, имеет в виду уступку прав на знак, то есть реализацию не материальных носителей знака, а прав, из него вытекающих.
В таком случае уступка прав на товарный знак является одним из способов введения его в гражданский оборот. Это справедливо и для тех случаев, когда уступленный товарный знак для обозначения товаров никогда и не применялся.
Показательны в этом отношении 4 дела, рассмотренных Апелляционным советом Казпатента в 2000 г.
Заявитель — болгарская компания “Булгартабак Холдинг” — обратился с возражением против действия регистраций товарных знаков OPAL, STEWARDESS, СЛЪНЦЕ, ВЕГА по 34-му классу МКТУ (табак) на имя компании “Селектинвест”, обосновывая свои требования тем, что за время действия регистраций с 1994 по 2000 г. владелец товарного знака не выпустил ни одной упаковки сигарет, не наладил производства этих товаров. В подтверждение доводов заявитель представил многочисленные справки из различных государственных органов, а также результаты анализа рекламных публикаций и периодических изданий.
Владелец товарного знака не признал требований и пояснил, что первоначальная регистрация знаков была произведена в 1994 г. на имя компании “Сальдо плюс”, которая затем уступила права на него фирме “Селектинвест” и этим ввела его в гражданский оборот.
На заседании было установлено, что компания “Селектинвест” стала владельцем товарного знака 14.12.1998 г., договор о передаче был зарегистрирован в Казпатенте, в Государственный реестр товарных знаков были внесены соответствующие изменения. Таким образом, возражение против регистрации по основанию, предусмотренному п. 4 ст. 19 Закона РК о товарных знаках (неиспользование знака в течение 5 лет), не может быть подано ранее 15.12.2003 г. [487, 488, 489, 490].
Таким образом, Апелляционный совет признал зарегистрированный, но не использованный для маркировки товарный знак введенным в оборот, так как права на него стали объектом гражданско-правовой сделки — договора об уступке прав.
Предъявление требования новому владельцу о лишении его права на знак по мотиву его неиспользования в течение 5 лет и аннулирование знака было бы, на наш взгляд, санкцией за нарушение, которое он не совершал.
Характерно и то, что такого рода требования обязательно предъявляются к владельцу, так как ст. 19 Закона РК о товарных знаках устанавливает правило: “Владелец товарного знака обязан использовать товарный знак ”. Очевидно, что в описанной ситуации невозможно предъявить требование к прежнему владельцу — он уже реализовал свое право, уступив его новому владельцу. Поэтому мы полагаем, что для каждого нового владельца пятилетний срок возможного неиспользования товарного знака начинает исчисляться заново, каким бы ни был срок неиспользования знака прежним владельцем.
Иное положение закрепляется в национальных законодательствах ряда стран. Наиболее показательно в этом отношении законодательство Франции. Комментируя его, Поль Матели на основе ряда дел по лишению права на знак констатирует, что суд чаще всего выносит решение о лишении права на товарный знак, когда нет использования товарного знака путем применения к изготавливаемым или продаваемым товарам, с тем, чтобы отличать товары другого происхождения. Конечно, не требуется, чтобы товарный знак был представлен на каждом товаре; вместе с тем необходимо все же, чтобы товар был обозначен в глазах публики, введен в оборот под этим знаком.
Во всех случаях, отмечает автор, когда зарегистрированное обозначение используется в качестве наименования предприятия, фирменного наименования или вывески, в квитанциях или иной деловой документации для определения самого предприятия, а не выпускаемых им товаров, следует судебное решение о лишении права на знак [491].
Таким образом, французское законодательство более жестко, чем казахстанское, решает вопросы права на знак в результате его неиспользования, практически признавая использованием только обозначение данным знаком выпускаемых товаров.
Анализируя конкретные дела по лишению прав на товарный знак вследствие неиспользования в течение 5 лет, Поль Матели утверждает, что “когда товарный знак, который не использовался, уступлен третьему лицу, цессионарий не пользуется новым пятилетним сроком... Действительно, правопреемник не может иметь больше прав, чем его правопредшественник; цессионарий товарного знака покупает его в том состоянии, в котором он находится, то есть с обременением и рисками, которые содержит приобретенный товарный знак” [492]. Следует заметить, что по гражданскому законодательству Франции установлено право собственности на товарный знак и поэтому на сделки с товарными знаками распространены все правила, касающиеся вещей.
Сопоставляя позиции казахстанского и французского законодательства, следует отметить их различие в принципиальных вопросах. Вряд ли обязательность использования товарного знака, содержащаяся в ст. 19 Закона РК о товарных знаках, является гражданско-правовым обязательством в традиционном смысле понимания этого института. Ведь если правообладатель регистрации есть должник по данному обязательству, то его кредиторами являются все, “любое заинтересованное лицо”, что не отвечает понятию обязательства (ст. ст. 268—270 ГК РК), требованию его относительности, определенности сторон в обязательстве.
Именно поэтому, на наш взгляд, к спорной ситуации, изложенной нами, неприменимы нормы ст. ст. 339, 341 ГК РК, регламентирующие, соответственно, основания и порядок перехода прав кредитора к другому лицу и объем прав кредитбра, переходящих к другому лицу.
Приведенные выше 4 дела о лишении права на регистрацию товарных знаков, идентифицирующих болгарские сигареты, были наиболее сложными для правильного применения положений казахстанского законодательства о товарных знаках.
В других делах позицию патентного ведомства Апелляционный совет определял достаточно быстро и ясно.
За период с 1992 по 2001 г. данным подразделением было рассмотрено всего 12 дел — заявлений об аннулировании регистраций по мотиву неиспользования товарного знака в течение 5 лет.
Многие из них представляют практический и теоретический интерес в части обстоятельств дел, поведения сторон и логики вынесенных решений. Отдельные дела мы уже рассмотрели выше.
Остановимся еще на одном, по нашему мнению, наиболее типичном деле этой разновидности споров.
В Апелляционный совет Казпатента фирмой Аль Виджанья Дженерал Трейдинг Истеблишмент, Аджап, ОАЭ (далее — заявитель) было подано заявление об аннулировании международной регистрации № 572557 на товарный знак BAHMAN на имя Reemtsma Cigarettenfabriken GmbH (далее — владелец товарного знака) в связи с его неиспользованием непрерывно в течение 5 лет, предшествующих дате заявки.
В обоснование своего требования заявитель привел следующие доводы:
1) Заявитель провел анализ рекламных публикаций периодических изданий Республики Казахстан за 1994—1998 гг. и установил, что на рынке Казахстана отсутствуют какие-либо сведения о товарах фирмы Reemtsma Cigarettenfabriken GmbH, маркированных обозначением BAHMAN.
2) В соответствии с постановлениями Кабинета Министров РК от 30 апреля 1996 г. № 539 “О мерах по упорядочению реализации конфискованных подакцизных товаров, немаркированных акцизными марками Казахстана” и от 1 декабря 1996 г. № 1749 “О введении обязательной маркировки подакцизных товаров марками акцизного сбора нового образца” на территории Казахстана запрещена реализация подакцизных товаров, к которым относятся товары 34-го класса, без получения соответствующего разрешения компетентного органа. На запрос заявителя о приобретении владельцем товарного знака акцизных марок или разрешения на распространение и реализацию товаров, маркированных товарным знаком BAHMAN Алматинская налоговая инспекция сообщила, что указанная фирма не запрашивала акцизных марок или разрешения на реализацию своего товара.
Далее Апелляционный совет констатировал, что в соответствии с п. 1 ст. 24 Закона РК о товарных знаках 1992 г. на владельце товарного знака лежит обязанность по его использованию, понимаемая как любое введение товарного знака в хозяйственный оборот. Также при решении вопроса о прекращении действия регистрации товарного знака в связи с его неиспользованием принимаются во внимание предоставленные владельцем доказательства того, что товарный знак не использовался по независящим от него обстоятельствам.
Исходя из приведенных выше обстоятельств и следуя смыслу Закона, коллегия определила, что бремя доказывания факта использования в случае возбуждения производства по его аннулированию в связи с неиспользованием лежит на владельце товарного знака.
Последний вывод Апелляционного совета касается вопроса бремени доказывания, который в действующем законодательстве Казахстана однозначно не решен. Мы полагаем, что его и невозможно решить однозначно, вопреки бытующему в российской литературе мнению, что обязанность доказать использование знака всегда лежит на владельце, а истцу не требуется доказывать факт неиспользования товарного знака [493]. Ведь возбуждая производство об аннулировании товарного знака и подавая соответствующее заявление, истец должен выдвигать определенные доказательства неиспользования знака, как это сделал заявитель в приведенном примере, представив ответы на свои запросы из налоговой инспекции, из которых следовал вывод о неизвестности последнему имени владельца товарного знака.
В ответ на это владелец должен выдвинуть свой доводы об использовании знака. Таким образом, каждая из сторон выдвигает свои доводы и обязана доказать их.
В приведенном выше деле владелец товарного знака, несмотря на неоднократные извещения о возбуждении производства по аннулированию действия международной регистрации, не предоставил никаких материалов, которые могли бы доказать факт использования товарного знака на территории Республики Казахстан.
По действующему и прежнему Законам РК о товарных знаках при решении вопроса о прекращении действия регистрации товарного знака в связи с его неиспользованием принимаются во внимание представленные владельцем доказательства того, что товарный знак не использовался по не зависящим от него обстоятельствам. Таких доказательств владельцем товарного знака также не было представлено.
При таких обстоятельствах Апелляционная коллегия Казпатента решила аннулировать действие на территории Республики Казахстан регистрации товарного знака BAHMAN по международной заявке № 572557 с приоритетом от 14.02. 1991 г. на товары 34-го класса МКТУ в связи с его неиспользованием [494].
Показательно в рассматриваемом аспекте еще одно дело, рассмотренное Апелляционным советом.
Представителями фирмы PAPASTRATOS (Голландия) было подано заявление об аннулировании регистрации товарного знака PRESIDENT по 34-му классу МКТУ (табак) на имя ROTMANS CIGARETTEN GMBH (Германия) на основании того, что знак не используется владельцем в течение 5 лет, предшествующих подаче заявления.
В подтверждение данного факта представители фирмы PAPASTRATOS представили официальный ответ Министерства энергетики, индустрии и торговли РК на запрос относительно импорта в нашу страну сигарет марки PRESIDENT компании ROTMANS CIGARETTEM GMBH. Такого импорта было.
Кроме того, заявителем представлены материалы социологического опроса, подтверждающего тот факт, что потребителям Казахстана не известна торговая продукция владельца регистрации, однако широко известны сигареты производства заявителя.
Апелляционная коллегия признала, что представленные заявителем материалы в достаточной мере подтверждают факт и неиспользования владельцем регистрации своего товарного знака на территории Республики Казахстан в течение установленного законом срока и аннулировала соответствующую регистрацию [495].
Следующей из отмеченных нами особенностей является возможностъ аннулирования.
Выше мы рассмотрели действия экспертизы патентного ведомства по выявлению абсолютных и иных оснований, препятствующих регистрации знака, и на конкретных примерах убедились в строгости выдвигаемых требований и тщательности экспертизы.
Любая поданная заявка проверяется по сути дела на мировую новизну. Только база национальных зарегистрированных товарных знаков Казпатента насчитывает свыше 11 тысяч единиц, база данных международных регистраций — около 30 тысяч товарных знаков, а вся поисковая база, включающая кроме перечисленных знаков и нерассмотренные неотозванные заявки, — свыше 46 тысяч обозначений.
Тем не менее, даже несмотря на такой строгий контроль при регистрации, над владельцем товарного знака постоянно висит угроза признания регистрации недействительной в результате оспаривания правомерности выдачи охранного документа.
Статья 23 Закона РК о товарных знаках, названная “Оспаривание регистрации товарного знака”, устанавливает, что регистрация товарного знака может быть оспорена и признана недействительной полностью или частично в течение всего срока действия, если она была осуществлена в нарушение требований, установленных ст. ст. 6 и 7, за исключением подпунктов 1—3 п. 1 ст. 7 данного Закона или в течение пяти лет с даты регистрации товарного знака, если она была осуществлена в нарушение требований, установленных подпунктами 1—3 п. 1 ст. 7 Закона.
Любое заинтересованное лицо может подать в Казпатент возражение против регистрации товарного знака по указанным основаниям.
Возражение против регистрации товарного знака должно быть рассмотрено Апелляционным советом в течение шести месяцев с даты его поступления. Лицо, подавшее возражение, а также владелец товарного знака имеют право участвовать в рассмотрении спора.
Аналогичная норма закреплена в соответствующих законах почти всех стран СНГ и большинства стран мира.
Закон о товарных знаках Украины закрепляет другой порядок. В случае, если зарегистрированный товарный знак не отвечает условиям охраноспособности, любое лицо в течение 6 месяцев с даты публикации сведений о выдаче свидетельства может подать возражение в Апелляционный совет. Если возражение против выдачи свидетельства не поступило в данный орган в указанный срок, то свидетельство может быть признано недействительным только в судебном порядке [496].
Знало такое право и законодательство прежнего СССР.
В Положении о товарных знаках 1974 г. министерства, ведомства, предприятия и учреждений, а также отдельные граждане могли оспорить регистрацию товарного знака и правильность выдачи свидетельства по основаниям тождества или сходства с ранее зарегистрированными, ранее заявленными на регистрацию в СССР товарными Знаками для однородных товаров или охраняемыми в силу международных соглашений, участником которых являлся СССР, в течение 5 лет со дня публикации о регистрации товарного знака в официальном бюллетене Госкомизобретений СССР.
По другим основаниям, предусмотренным Положением, регистрация товарного знака могла быть признана недействительной в течение всего срока его действия, если устанавливалось, что свидетельство выдано в нарушение Положения о товарных знаках.
Как видно из сравнения, проведенного с текстом ст. 23 Закона РК о товарных знаках, принципиальный подход не изменился. Регистрация товарного знака в нарушение абсолютных оснований для отказа в регистрации, а это, напомним, отсутствие различительной способности, нарушение официальной символики, ложные, противоречащие общественным интересам, а также иные по сути своей бесспорные обстоятельства, может быть оспорена в любое время срока охраны права на товарный знак. По иным основаниям для отказа в регистрации, а именно по причине отсутствия новизны знака в силу его тождественности и сходности до степени смешения с другими обозначениями, регистрацию можно оспорить только в течение 5 лет с даты регистрации товарного знака.
Есть страны, законодательство которых позволяет обжаловать регистрацию товарного знака по причине отсутствия новизны в течение всего срока действия знака: это — Бельгия, Лаос, Конго. Преимущественной тенденцией все же остается установление специального срока обжалования по новизне. В разных странах он колеблется от 3 до 7 лет.
Во всяком случае неподача такой жалобы в установленные сроки делает данные товарные знаки практически неоспоримыми. Это означает легализацию существования как в Казахстане, так и в других странах товарных знаков, сходных до степени смешения, для обозначения однородных товаров. Конечно, эту ситуацию нельзя приветствовать, хотя правовая неопределенность также не доставляет радости для предпринимателей, заинтересованных в стабильности их бизнеса на определенных участках рынка.
В Казпатенте сложилась определенная практика рассмотрения возражений, подаваемых на основании ст. 23 Закона РК о товарных знаках. Значительная часть примеров, ее составляющих, рассматривается в различных разделах этой работы.
Возможность параллельного действия одного и того же товарного знака для нескольких обладателей является еще одной особенностью исключительного права на эти объекты.
Выше мы рассмотрели конфликтные ситуации, когда сталкиваются интересы обладателей регистраций и третьих лиц по мотиву невозможности действия в пределах одного рынка сходных обозначений.
Но противостояние и борьба не всегда являются выходами из складывающихся конфликтов товарных знаков. Частный характер отношений и возможность проявления доброй води правообладателей могут привести к довольно интересной в правовом отношении ситуации сосуществования обозначений, сходных до степени смещения.
Фирма Red Bull GmbH (Австрия) подала по международной регистрации с распространением на Республику Казахстан несколько словесных обозначений — FUNKY BULL, FLYING BULL, POWER BULL, LORD BULL и получила отказ в такой регистрации по мотиву сходства заявленного до степени смешения со знаком BULL, охраняемой в Казахстане также по международной регистрации.
Несколькими месяцами позже в экспертизу Казпатента было представлено письмо-согласие, по которому обладатель регистрации на знак BULL фирма BULL S.A. (Франция) дала согласие на регистрацию и использование на территории Казахстана товарного знака по международной регистрации № 714673 LORD BULL фирмой Red Bull GmbH для всех товаров и услуг, исключая компьютеры, компьютерные сети, программное обеспечение, смарт-карты.
Аналогичной была реакция владельца международной регистрации на знак WEST IN SPACE, наличие которой препятствовало расширению на Казахстан международной заявки WEST Е.Р. EXISTING PRODUCTS. Обладатель регистрации согласился на сосуществование товарных знаков и представил в Казпатент соответствующее письмо.
Случаев непризнания и отклонения Казпатентом согласительных писем о возможности сосуществования товарных знаков, сходных до степени смешения, наша практика не знает. Хотя мы допускаем саму принципиальную возможность несогласия экспертизы с таким компромиссным соглашением. Оно возможно по соображениям недопустимости введения потребителей в заблуждение.