2.1. ИЗОБРЕТЕНИЯ
2.1.1. Понятие и критерии патентоспособности
Ключевым и основным объектом промышленной собственности является изобретение.
В литературе встречается огромное количество определений изобретения. Все точки зрения можно разделить по признаку широты охвата термином “изобретение” разнородных объектов.
Существует, по нашему мнению, широкое и узкое понимание изобретения.
Первое понимание довольно распространено в литературе, второе же более близко к нормативной интерпретации. В частности, по мнению А.П. Сергеева, изобретением в патентном праве признается “всякий достигнутый человеком творческий результат, суть которого состоит в нахождении конкретных технических средств решения задачи, возникшей в сфере практической деятельности ”[153].
И.Э. Мамиофа определяет изобретение как “продукт специфической творческой деятельности, результат выдумки, обычно служащий тем потребностям общества, которые не могут быть удовлетворены уже известными или очевидными средствами”
Авторы учебного пособия “Патентоведение” (В. А. Рясенцев и др.) определяют данный объект как “итог большой целеустремленной творческой работы, направленной не решение известной задачи”
Известный исследователь патентного права США Питер Розенберг отмечает, что “изобретение означает то, что придумано и создано человеком" [156]. Желая уточнить позицию в сравнительном плане, он заявляет, что “изобретение относится к созданию и изготовлению того, что не существовало ранее. Открытие — это то, что существовало ранее, но не было известно” [157].
Законодательное понятие во всех странах строже и конкретнее. Так, по законодательству Франции к изобретениям относятся технические решения в области промышленности, сельского хозяйства, здравоохранения и т. д. [158].
В советском законодательстве изобретение официально определялось как “новое и обладающее существенными отличиями техническое решение задачи в любой области народного хозяйства, социально-культурного строительства или обороны страны, дающее положительный эффект” [159; 160].
Как видно из воспроизведенного текста действовавшего в СССР п. 21 Положения об открытиях, изобретениях и рационализаторских предложениях от 21 августа 1973 г., понимание изобретения не распространяется до любых результатов творчества, а сводится к решениям, охватываемым выражением “техническое решение задачи”.
Возможность использования этого выражения в нормативных актах была предметом жарких споров в период разработки нового патентного законодательства. Предлагался совершенно иной подход к нормативному отражению понятия изобретения.
Так, ст. 6 действующего Патентного закона РК (ст. 5 Патентного Закона РК 1992 г.) устанавливает, что изобретению предоставляется правовая охрана, если оно является новым, имеет изобретательский уровень и промышленно применимо. То есть определение изобретения дается, но делается это довольно своеобразно — через перечисление его признаков. Следует отметить, что такой прием применяется в законодательстве многих развитых стран и он помогает избежать упреков, адресовавшихся воспроизведенному нами выше легальному определению изобретения в советском праве.
В период разработки первых законов по промышленной собственности во всех странах СНГ происходила переоценка достижений изобретательского права СССР. Критиковалось выражение “техническое решение задачи”, как излишне сужающее понятие изобретение только до достижений техники.
В частности, по мнению критиков, за его рамками оказывались объекты, к технике не относящиеся, — штаммы микроорганизмов, культуры клеток растений и животных. При этом совершенно упускалось из виду иное смысловое значение выражения “техническое решение задачи”. Ведь оно может означать не область техники, а сущность способа решения конкретной практической задачи. Например, патент на способ лечения какой-то болезни содержит последовательность применения определенных лекарств, физиологических процедур и иных приемов лечения, и эту последовательность можно назвать техникой лечения.
То есть не следует слово “технический” расценивать только как “относящийся к области техники”. Оно ведь может выступать как исключающее возможность решения задачи организационными, формально-логическими, экономическими, математическими и т.д. способами.
Суть “технического решения” задачи можно понять также из энциклопедического определения техники как “совокупности средств в человеческой деятельности, созданных для осуществления процессов производства и обслуживания непроизводственных процессов общества” [161].
Именно во включении в определение признака решения задачи техническими способами лежит рубеж между объектами промышленной собственности и так называемыми “непатентоспособными решениями”.
Позже, период написания Особенной части ГК РК, снова возникла необходимость дать легальное определение изобретения. В пользу такой необходимости говорили прежде всего соображений логичности текста закона. Ведь другим объектам -полезным моделям и промышленным образцам — в Патентном законе 1992 г., были даны законодательные определения. Возникал вопрос, почему изобретения следовало определять только через критерии патентоспособности?
В итоге ст. 991 ГК РК определяет, что изобретением, которому предоставляется правовая охрана, признается техническое решение, являющееся новым, имеющее изобретательский уровень и промышленно применимое. Мы полагаем, что с таким определением восторжествовала законодательная целесообразность и получен еще один важный инструмент для проведения отличия изобретений от иных творческих решений.
Аналогичной нормы в гражданских кодексах других стран СНГ нет. Это также означает, что гражданское законодательство нашей страны понимает изобретение своеобразно, в узком смысле, как техническое решение задачи.
Этот аспект понимания изобретения, не будучи явно обозначен, тем не менее остается практически в контексте всего нашего Патентного закона. Например, в той же ст. 6 и в других статьях по всему закону активно применяется термин “уровень техники”, а также приводится перечень решений, не являющихся изобретениями.
Речь идет о научных теориях и математических методах, методах организации и управления хозяйством; условных обозначениях, расписаниях, правилах; методах выполнения умственных операций и др., В Патентном законе РК 1992 г., а также в ныне действующих законах почти всех стран СНГ этот перечень называется “непатентоспособными изобретениями”. В частности, аналогичный список в ст. 5 ранее действовавшего Патентного закона предварялся словами “не признаются патентоспособными изобретениями”.
Выражение, используемое для их обобщенного названия, - “непатентоспособные изобретения” нами не принимается и его не содержится в действующем Патентном законе. Список решений, не являющихся изобретениями, теперь в ст. 6 начинается словами “не признаются изобретениями”. Это не случайно, и характеризует одну из особенностей казахстанского патентного права.
Мы не считаем удачным также выражение “нетехнические изобретения”, использовавшееся И.Э. Мамиофой [162]. В качестве примеров он приводит “изобретенное в 17 веке исчисление бесконечно малых (т.е. дифференциальное и интегральное исчисление)", нотную запись и вексель, финансовые системы на основе кредитной карточки, средства и приемы идеологического воздействия и пр. Признание существования “нетехнических изобретений” заставляет его выделить “технические изобретения", воплощением которых он признает изготовленные человеком предметы: орудие производства, жилище, одежда, мебель, оружие и пр.
Другие авторы, например А. П. Сергеев [163], используют выражение “непатентоспособные изобретения” для утверждения, что имеется некое “родовое понятие изобретения”, объективно существующее и обозначающее “творческое решение задачи”. По мнению А. П. Сергеева, вопрос о том, охраняется ли данный результат государством, и если охраняется, то в какой форме, лежит уже в иной плоскости и сам по себе не играет решающей роли в объективном признании того или иного решения изобретением.
На наш взгляд, с этим мнением А. П. Сергеева нельзя согласиться. Нет никакого родового понятия изобретения в правовом смысле. Мы допускаем возможность существования разных (бытовых, филологических и пр.) значений слова “изобретение” (“изобретательный человек”, “изобретательный ум”), но в гражданско-правовом смысле термин изобретение должен иметь совершенно однозначное понимание и должен быть истолкован как строго определенный объект промышленной собственности, сходный и в то же время отличный от иных объектов (полезных моделей, промышленных образцов).
От закрепления этого понятия зависит процедура признания такого технического решения патентоспособным, объем правовых притязаний обладателя патента, срок его действия и пр. Появление же в ст. 4 Патентного закона РФ, а затем в ст. 5 Патентного закона РК от 21 июня 1992 г. и в законах едва ли не всех стран СНГ выражения “не признаются патентоспособными изобретениями”, предваряющего список объектов интеллектуальной собственности нетехнйческого характера, вовсе не означает, что “законодатель” глубокомысленно выработал “родовое понятие изобретения”. Просто нужно было уйти от надоевшего всем советского выражения “техническое решение” и при этом лишний раз подчеркнуть, что объектом Патентного закона являются только патентоспособные изобретения. Сказанное становится еще более очевидным, если учесть, что оба закона упомянутых стран до этой фразы излагают нормы, содержание критерии патентоспособности изобретений — новизну, изобретательский уровень и промышленную применимость.
В современном законодательстве нет и других элементов определения изобретения, имевшего место в советском законодательстве.
В частности, безнадежно устарело требование положительного эффекта в конкретных областях деятельности государства вследствие изменения субъектного состава собственни-ков-патентообладателей. Теперь ими могут быть не только государственные организации и предприятия, но и любые лица.
Соответственно, изменились и цели патентования. Нет непременного требования положительного эффекта от изобретения, ибо это относительное понятие, неадекватно понимаемое разными объектами отношений в рыночных условиях. Оно потеряло смысл в новых экономических условиях. Все бремя регистрации и внедрения изобретения ложится на будущего патентообладателя, ему предоставляется право самому решать, полезно ли патентуемое изобретение, принесет ли оно ожидаемый доход или нет.
Вместо исключенных признаков в определении изобретения заняли прочное место иные признаки — новизна, изобретательский уровень и промышленная применимость. Эти три критерия патентоспособности изобретения называют еще в литературе критериями его охраноспособности. Мы считаем этот термин удачным, отражающим позитивное отношение к изобретению всех упомянутых нами выше институтов правовой охраны.
А.Н. Григорьев справедливо отмечает, что хотя три указанных признака патентоспособности независимы друг от друга, вместе с тем можно говорить об их кумуляции, поскольку для патентоспособности изобретения необходимо наступление всех трех условий сразу [164].
При отсутствии хотя бы одного из этих трех критериев не будет изобретения вообще, тем более не будет изобретения, если нет ни одного из них.
Таким образом, с учетом изложенного, мы склонны определить изобретение как относящееся к любой отрасли человеческих знаний техническое решение задачи, обладающее новизной, изобретательским уровнем и промышленной применимостью.
До того как перейти к характеристике конкретных объектов изобретений, требуются определенные пояснения по вопросу о сущности изобретения как идеального технического решения.
Прежде всего следует помнить, что охраняемым техническим решением будет не его физическое воплощение, к примеру машина или иной материальный предмет, а его идеальное, умственное решение, “отображение в материалах заявки” [165].
Вместе с тем третье слово в выражении “техническое решение задачи” предполагает, чтобы материалы заявки на изобретение содержали указание на технические способы решения этой задачи; как минимум раскрывали бы принципы такого решения; предлагали бы не фантастические, а реально осуществимые пути решения задачи [166].
Среди конкретных объектов, могущих быть объектами изобретений, действующий Патентный закон РК 1992 г. в ст. 5 называл устройство, способу вещество, штамм микроорганизма, культуры клеток растений и животных, а также применение известного ранее устройства, способа, вещества, штамма по новому назначению.
Наибольшее количество патентов выдается на устройство, способ и вещество. Соотношение количества охранных документов внутри данной группы объектов примерно одинаково. Приведем некоторые примеры из практики Казпатента.
Пункт 7 Инструкции по составлению, подаче и рассмотрению заявки на выдачу предварительного патента и патента на изобретение и заявки на выдачу патента на полезную модель от 28 декабря 1999 г. (далее — Патентная инструкция РК 1999 г.) относит к устройствам конструкции и изделия.
Для характеристики устройств используются, в частности, следующие признаки:
наличие конструктивного (конструктивных) элемента (элементов);
наличие связи между элементами;
взаимное расположение элементов; форма выполнения элемента (элементов) или устройства в целом, а частности, геометрическая форма; форма выполнения связи между элементами; параметры и другие характеристики элемента (элементов) и их взаимосвязь;
материал, из которого выполнен элемент (элементы) или устройство в целом; среда, выполняющая функцию элемента.
Примером устройства как объекта изобретения может служить изобретение, названное авторами “Устройство для плазменной резки металлов”. Оно представляет собой высокоэффективное устройство для резки металла, особенно актуальное для изношенных конструкций, прожигания отверстий, резки под водой. Изобретение усовершенствует выходной электрод данного устройства, а именно - его анодную вставку. Выходной электрод перестает быть монолитным, и за счет этого сокращаются тепловые потери при охлаждении и повышается коэффициент полезного действия [167].
Другим примером может служить запатентованное изобретение “Устройство для предпосевной обработки почвы”. По сравнению с ранее известным устройством такого же назначения оно менее металлоемко (450 кг против 1320 кг), обеспечивает сплошное пространственное воздействие режущих ножей на почву по всему объему глыб и комков [168].
Следующим примером устройства может послужить изобретение “Ветродвигатель с осью вращения ветроколеса, совпадающей с направлением ветра”. Если известные ранее ветродвигатели работают с ветроколесом, расположенным навстречу ветру, то в данном изобретении его можно устанавливать по ветру, снижая при этом металлоемкость и динамические нагрузки на конструкцию [169].
К способам как объектам изобретения относятся процессы выполнения действий над материальным объектом с помощью материальных объектов.
Для характеристики способов используются, в частности, следующие признаки:
наличие действия или совокупности действий; порядок выполнения таких действий во времени (последовательно, одновременно, в различных сочетаниях и т.п.); условия осуществления действий, режим; использование веществ (исходного сырья, реагентов, катализаторов и т.д.), устройств (приспособлений, инструментов, оборудования и т.д.), штаммов микроорганизмов, клеток растений и животных.
Например, выдан патент на “Способ обработки топливовоздушной смеси двигателя внутреннего сгорания”. Пр сравнению с известным способом данный позволяет максимально размельчить частицы топлива в воздушной среде, гомогенизировать смесь, достигая максимального испарения смеси и увеличения КПД двигателя на 15—20% [170].
Другим патентом защищен “Способ нанесения на поверхность металла эмалевого покрытия”, позволяющий избежать операцию обезжиривания поверхности металла перед нагреванием (травление, обжиг). Плазменно-дуговое воздействие, предусмотренное в данном способе, обеспечивает испарение и нагрев и исключает совершение трех операций по изобретению-прототипу [171].
По Патентной инструкции РК 1999 г. (п.9) к веществам как объектам изобретения относятся:
индивидуальные химические соединения, к которым также условно отнесены высокомолекулярные соединения и продукты генной инженерии (рекомбинантные нуклеиновые кислоты, векторы и т.п.);
композиции (составы, смеси); продукты ядерного превращения.
Примером патента на вещество, выданным Казпатентом, является “Катализатор для комплексной очистки выхлопных газов автотранспорта”. Катализаторы как объекты патентов очень распространены, но предложенный, за счет дополнительного содержания марганца и металла церия, обеспечивает повышенную активность в процессе очистки выхлопных газов [172].
Другим актуальным для Казахстана изобретением-веществом является “Шихта для плавки сульфидных медных концентратов”. Предложенный состав шихты за счет добавления борашовой руды позволяет повысить извлечение меди и благородных металлов золота и серебра из исходного в конечный продукт [173].
С учетом практики применения прежнего Патентного закона действующий Закон в ст. 6 уточнил перечень изобретений. В число объектов изобретений внесены “штаммы микроорганизмов, клеток растений и животных”.
Смысл предложенных изменений в том, что непонятное, пришедшее из советских времен выражение “культуры клеток растений и животных” заменено на указание на сами клетки, фактически являющиеся объектами соответствующих изобретений и представленные, как и микроорганизмы, своими штаммами, то есть образцами.
В соответствии с Патентной инструкцией РК 1999 г. к штаммам микроорганизмов, клеток растений и животных как объектам изобретения относятся:
индивидуальные штаммы микроорганизмов (бактерий, вирусов, бактериофагов, микроводорослей, микроскопических грибов и т.п.);
индивидуальные культуры клеток растений и животных, в том числе клоны клеток;
консорциумы микроорганизмов, культур клеток растений и животных.
Примером может послужить изобретение “Штамм дрожжей Saccharomyses cerevisiae № 4-1 для производства хлебопекарных дрожжей”. Изобретение относится к пищевой технологии и представляет собой новый штамм, используемый для производства хлебопекарных дрожжей. Штамм отличается высокой ферментативной активностью при выращивании даже в инфицированных средах и хорошими хлебопекарными свойствами [174].
Изобретением этого вида является также “Штамм бактерий Escherichia Coli ФУ-94- Продуцент L-Треонина”. Изобретение относится к микробиологической промышленности, в частности, к новому штамму бактерий, продуцирующих незаменимую аминокислоту L-Треонин, который применяется как компонент различных питательных смесей медицинского назначения, в качестве добавки в корма животных, а также как реактив для фармацевтической и химической промышленности [175].
Выражение "применение известного ранее устройства, вещества, штамма по новому назначению" трактовалось нами в период подготовки проекта действующего Патентного закона как излишняя конкретизация и предлагалось заменить его на более лаконичное “а также их применение” по причине того, что всякое применение любого из перечисленных объектов изобретений будет новым изобретением по сравнению с самими объектами. Однако такое предложение, к сожалению, не нашло поддержки в Парламенте.
К применению известных ранее устройства, способа, вещества, штамма по новому назначению как объекту изобретения относится их использование в соответствии с иной предназначенностью.
К применению по новому назначению приравнивается первое применение веществ (природных и искусственно полученных) для удовлетворения общественной потребности, т.е. установление утилитарного назначения природных веществ, веществ, полученных в эксперименте, отходов производства и т. д., для которых такое назначение не было определено.
Для характеристики применения известных ранее устройства, способа, вещества, штамма по новому назначению используются краткая характеристика применяемого объекта, достаточная для его идентификации, и указание этого нового назначения.
Например, запатентованное изобретение “Регулятор роста растений” предполагает применение известного лекарственного средства фурацилина в качестве регулятора роста растений. Оно повышает всхожесть семян и защиту их от плесневой микрофлоры, расширяя тем самым арсенал средств воздействия на растения [176].
Изобретение “Фильтровальный порошок” предлагает применение в качестве фильтровального порошка природного минерала ракушечника широко известного как строительный материал. Изобретение относится к порошковым фильтрующим материалам и может быть использовано в химической, нефтехимической промышленности, а также как средство бытовой химии [177].