6 ИНВЕСТИЦИОННЫЙ ДОГОВОР. 6.1 Правовая характеристика инвестиционного договора (контракта) — bibliotekar.kz - Казахская электронная библиотека

Главная   »   Инвестиционное право Республики Казахстан. С.П. Мороз   »   6 ИНВЕСТИЦИОННЫЙ ДОГОВОР. 6.1 Правовая характеристика инвестиционного договора (контракта)


 6 ИНВЕСТИЦИОННЫЙ ДОГОВОР


6.1 Правовая характеристика инвестиционного договора (контракта)
Инвестиционные правоотношения, как и любые правоотношения не появляются произвольно, не возникают сами по себе. Для того чтобы конкретное правоотношение возникло, а существующее изменилось либо прекратилось, необходимо наступление определенных жизненных обстоятельств, которые в общей теории права называют юридическими фактами. Традиционно классификацию юридических фактов проводят по следующим основаниям: по характеру юридических последствий (в зависимости от порождаемых ими последствий) и по волевому признаку (по характеру связи юридических фактов с волей участников правоотношения) [1, с. 373-377; 9, с. 72-74; 4, с. 197-201]. Так, в зависимости от порождаемых ими последствий, юридические факты могут быть подразделены на правообразующие, правоизменяющие и правопрекращающие.
 
Деление юридических фактов по волевому признаку является более сложным и разветвленным, в соответствии с ним все юридические факты делятся на события (происходящие независимо от воли и желания людей) и действия (происходящие по воле людей). В свою очередь, действия подразделяются на правомерные (юридические акты и юридические поступки) и неправомерные (правонарушения). Эта классификация является общей, так как ее придерживается большинство ученых, но встречаются и различные вариации подразделения юридических фактов.
 
В частности, B.C. Афанасьев, Н.Л. Гранат события делят на абсолютные (не зависящие ни от чьей воли) и относительные (зависящие от воли других лиц); юридические акты и юридические поступки - на формальные (если для возникновения правовых последствий достаточно самих действий) и результативные (если правовые последствия порождаются не самими действиями, а их результатами); неправомерные действия - на правонарушения (преступления и проступки) и объективно противоправные деяния (не порождающие наступление юридической ответственности за их совершение); наряду с событиями и действиями выделяют правовое состояние (длящиеся (непрерывные или периодически возникающие) обстоятельства, отражающие положение субъекта в обществе, его отношения с другими людьми и т.п. (гражданство, брак, болезнь, трудовой стаж и т.д.) [3, с. 239-242]. В целом, такой подход раскрывает особенности отдельных юридических фактов, но есть одно возражение: правовое состояние нельзя отнести к юридическим фактам потому что, скорее всего, оно может быть отнесено к правовым последствиям (например, вступление в брак как правомерное действие порождает правовые последствия, которые можно охарактеризовать как «состояние нахождения в браке»; не правовое состояние в браке влияет и на прекращение правоотношений, а расторжение брака, опять-таки как правомерное действие).
 
Следовательно, основными видами юридических фактов выступают события и действия. Однако О.С. Иоффе полагает, что следует выделять не две, а три группы юридических фактов: действия, события и обстоятельства как факты, особо описанные в законе [7, с. 43]. Полагаем, что приведенная классификация юридических фактов не отрицает основного деления, и носит, скорее всего, дополнительный и уточняющий характер. Среди юридических фактов для нас наибольший интерес представляют юридические акты - такие правомерные действия, которые намеренно совершаются с целью вступления в определенные правоотношения и достижения определенного правового результата.
 
Главным основанием возникновения, изменения или прекращения инвестиционных правоотношений является договор. Несмотря на достаточно широкое применение инвестиционных договоров на практике, в законодательстве РК не содержится прямого указания на то, что под ними понимается. Только Закон РК об инвестициях (п. 8 ст. 1), в довольно общей форме устанавливает, что инвестиционный контракт - это договор на осуществление инвестиций, предусматривающий инвестиционные преференции [45] (имеются в виду контракты о предоставлении мер стимулирования инвестору, осуществляющему деятельность в приоритетных секторах экономики).
 
Отсутствие законодательного определения инвестиционного контракта объясняется, очевидно, тем, что понятие и сущность договора в полном объеме регламентируется гражданским законодательством, которым проводится четкая грань между сделками и договорами. Общеизвестно, что каждый договор есть сделка, но не каждая сделка является договором. Гражданский кодекс РК (Общая часть) прямо устанавливает, что односторонние сделки, для совершения которых необходимо и достаточно волеизъявления одной стороны, к договорам не относятся, так как для совершения договора обязательно выражение согласованной воли двух и более сторон (ст. 148 ГК РК). Другими словами, договорами являются двух- и многосторонние сделки.
 
Вместе с тем, в юридической литературе нет такого единодушия в понимании договора. Разнообразие подходов к этой проблеме уходит корнями в римское право, согласно положениям которого, договор можно рассматривать как основание возникновения правоотношения, как само правоотношение, возникшее из этого основания или как форму, которую соответствующее правоотношение принимает. Современные представления о договоре вобрали в себя вышеназванные аспекты: наряду с признанием договором соглашения двух или нескольких лиц о возникновении, изменении или прекращении гражданских правоотношений, например, О.С. Иоффе отмечает, что иногда под договором понимается самое обязательство, возникающее из такого соглашения, а в некоторых случаях этот термин обозначает документ, фиксирующий акт возникновения обязательства по воле всех его участников [554, с. 26]. Согласно другому подходу, сторонниками которого являются М.К. Сулейменов, Б.В. Покровский, договор как юридический факт служит основанием возникновения договора как правоотношения или договорного правоотношения [555, с. 13]. Н.Д. Егоров под договором понимает юридический факт, лежащий в основе обязательственного правоотношения [425, с. 428]. А. Ротарь отмечает, что трактовки договора лишь как сделки или правоотношения неточны и свидетельствуют о непонимании сущности и истинного значения договора, его ведущей роли в организации договорных отношений [556, с. 25]. Также существует точка зрения, которую высказала P.O. Халфина, в соответствии с которой в понятие договора помимо согласования воли двух или нескольких лиц должны быть включены их взаимные гражданские права и обязанности [557, с. 50; 558, с. 399-400]. В последнем случае, хотя и отрицается многопонятийное представление о договоре, но включение в понятие договора прав и обязанностей, с другой стороны свидетельствует о противоположном - потому что права и обязанности в отрыве от правоотношения существовать не могут. Следовательно, несмотря на предпринятую попытку отвергнуть представления о понимании договора как правоотношения, следует признать, что она не удалась. Соответственно, договор можно понимать и как юридический факт, и как правоотношение, им порождаемое.
 
Особое отношение к пониманию сущности договора высказывают сторонники самостоятельности хозяйственного права как отрасли права при изучении природы хозяйственного договора. В частности, по мнению Д.Н. Сафиуллина, даже как основание возникновения обязательства хозяйственный договор есть более сложный феномен, чем сделка; в пределах одного договора совершается множество организационных и имущественных действий, влекущих за собой возникновение, изменение и прекращение относительно обособленных правоотношений, поэтому хозяйственный договор можно назвать «сделкой сделок» [559, с. 26; 560, с. 121-128]. С позиции Н.И. Клейн, организационные функции присущи любому хозяйственному договору (где возможно сочетание организационного и имущественного начала) [561, с. 72]. В общем, договор - это не только правовая форма имущественных отношений, но и средство их организации.
 
Что касается других подходов к определению предпринимательского договора, то мы не усматриваем особых отличий от понятия гражданско-правового договора. В частности, можно привести такое определение: предпринимательский договор - это соглашение сторон, направленное на установление, изменение или прекращение их прав и обязанностей как участников предпринимательских отношений [96, с. 163]. При этом, B.C. Анохиным выделяются следующие особенности предпринимательского договора: 1) его участниками являются только предпринимательские структуры, иные хозяйствующие субъекты по отношению друг к другу; 2) стороны согласовывают условия, исходя из своих экономических интересов и способов решения, стоящих перед каждой из них задач; 3) предпринимательский договор применяется исключительно в сфере предпринимательства и иной экономической деятельности; 4) содержание предпринимательского договора в значительной степени связано с плановым характером деятельности предпринимателей; 5) значение предпринимательского договора определяется тем, что он выступает в качестве правовой формы имущественных отношений в экономической сфере; 6) велико значение предпринимательского договора в обеспечении правовой защиты имущественных интересов и прав сторон, поскольку именно в договоре устанавливаются санкции за нарушение взаимных обязательств, определяются условия их применения [96, с. 163-164].
 
Как видим, указанные особенности не могут быть признаны настолько существенными, чтобы подтвердить обоснованность выделения предпринимательского договора как самостоятельного вида договора. Например, субъектный состав - здесь не раскрывается, должны ли обе стороны быть субъектами предпринимательских отношений, или только одна сторона; затем не объясняется, что понимается под «иными хозяйствующими субъектами», вот и выходит, что сторонами предпринимательского договора выступают субъекты -гражданско-правовых отношений (к которым относятся и субъекты предпринимательских отношений). Аналогично можно аргументировать и вторичность других признаков предпринимательского договора.
 
Соответственно, попытки обосновать самостоятельность предпринимательского (хозяйственного) договора (да и предпринимательского (хозяйственного) права как отрасли права) являются беспочвенными. Как справедливо замечено Е.А. Сухановым, безвозвратно ушли в прошлое конструкции хозяйственного договора, отличавшегося от нормального, гражданского договора лишь тем, что его участники ни о чем. не договаривались друг с другом, а объявлялись сторонами договора по указаниям планово-регулирующих органов [562, с. 6]. Существовавшее ранее деление договоров на плановые и неплановые, в современных условиях не может быть применимо. К числу одного из основных недостатков хозяйственного договора, с точки зрения В.И. Кофмана, относилась возможность понуждения к заключению договора и принудительной формулировке его условий через органы арбитража, поскольку требования одной из сторон об изменении содержащихся в диспозитивных нормах правил, даже подкрепленные вескими доводами, не всегда могли быть реализованы [563, с. 148]. Что касается попытки признания особой категорией хозяйственный (предпринимательский) договор, который заключается сторонами не с целью установления и реализации взаимных прав и обязанностей, а для отчета перед налоговыми или таможенными органами, то, конечно, здесь трудно найти более менее веские основания для этого.
 
Представляется, что сторонники «хозяйственно-правовой» концепции пытаются втиснуть в рамки договора публично-правовые начала, что, в конечном счете, приводит к подавлению публичной властью частно-правовых начал, тогда как необходимо добиться их оптимального и гармоничного сочетания.
 
В то же время нужно заметить, что в отличие от категории «предпринимательский договор (предпринимательская сделка)» понятие «хозяйственный договор» появилось в 30-х годах прошлого столетия, первоначально как синоним договора поставки [564, с. 6-7]. Впоследствии понятие хозяйственного договора было расширено до особой конструкции, охватывающей все виды договоров, специально предназначенных для использования социалистическими организациями в хозяйственных правоотношениях. Как отмечают М.И. Брагинский, В.В. Витрянский, с самого момента своего появления конструкция «хозяйственного договора» оказалась в центре внимания ученых, мнения которых разделились следующим образом: 1) одна группа авторов признавала хозяйственные договоры основным институтом особой отрасли - хозяйственного права; 2) другая группа сторонников единства гражданского права отрицала возможность признания хозяйственного права самостоятельной отраслью права (хотя среди них оказались и те, кто выступал за выделение особой группы - хозяйственных договоров, регулирование которых должно было подчиняться общим нормам гражданского права [107, с. 97]).
 
Примерно таким же образом распределились позиции ученых и сегодня. Не возвращаясь к проблемам о месте предпринимательского права в системе права (об этом речь была впереди), отметим, что «преемственность соответствующих взглядов» характерна не только для представителей единой хозяйственно-правовой школы, но и для сторонников монистической концепции гражданского (частного) права тоже, и это вполне закономерно. Что же касается предпринимательских договоров, то нельзя со всей очевидностью утверждать, что они не могут быть отнесены к особой группе гражданско-правовых договоров.
 
При этом в современной теории предпринимательского права сохранены основные позиции теории советского хозяйственного права: произошедшая трансформация «хозяйственного планового договора» в «предпринимательский договор» представляется нам следующим образом. Например, по мнению А.А. Вишневского, особенности договора поставки, определяемые гражданским законодательством, выражались в том, что сторонами договора поставки в отличие от договора купли-продажи могли выступать только социалистические организации [6, с. 299-300]. В современной интерпретации договор поставки таюке отличается от других гражданско-правовых договоров, но, естественно, с учетом требований рынка главная особенность договора поставки, как считает Р.А. Маметова, теперь проявляется в особом характере использования товара, являющегося его предметом (а именно использование в предпринимательской деятельности и в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и другим бытовым использованием) [565, с. 89]. Следовательно, можно сделать вывод о том, что существовавшие ранее особенности хозяйственных договоров в определенной степени (по особому субъектному составу) находят свое выражение в отличительных особенностях предпринимательских договоров (сделок).
 
На первый взгляд, может показаться, что в наших рассуждениях имеется противоречие: с одной стороны мы отрицаем самостоятельность хозяйственного договора, но с другой стороны признаем его особой разновидностью гражданско-правового договора. Но никакого противоречия нет: существует особая группа гражданско-правовых договоров, отличия которых обусловлены участием в них предпринимателей (так, М.И. Брагинским, В.В. Витрянским отмечается, что из 610 статей Гражданского Кодекса РФ, посвященных отдельным видам договоров, 262 статьи рассчитаны целиком на участие предпринимателей, но и остальные «договорные» статьи рассчитаны по общему правилу на отношения, которые, по крайней мере, не исключают участия предпринимателей [107, с. 99]). Поэтому предпринимательские договоры существуют, они являются разновидностью гражданско-правового договора и соответственно подлежат урегулированию нормами гражданского законодательства.
 
Здесь можно привести высказывание С.А. Абдыкаримовой о том, что предпринимательский договор выступает как комплексное образование по отношению к гражданско-правовым договорам, разделенным по видам деятельности, т.е. является комплексным институтом гражданского права [566, с. 15]. При этом С.А. Абдыкаримова говорит о необходимости разграничения понятий «комплексный институт права» и «институт комплексной отрасли права», понимая «институт комплексной отрасли права» как институт одной отрасли права, только расположенный в иной структуре [566, с. 15].
 
Однако, на наш взгляд, однозначное признание предпринимательского договора комплексным институтом гражданского права нарушает целостность предпринимательского права как особого образования в системе права. Предпринимательское право составляют различные институты, среди которых институт предпринимательского договора занимает не последнее место. Поэтому представляется спорным утверждение о существенных отличиях между «комплексным институтом права» и «институтом комплексной отрасли», возможна ситуация, кргда эти понятия совпадают, например, предпринимательский договор является и комплексным институтом гражданского права и институтом комплексной отрасли права - предпринимательского права. По мнению И.Е. Красько, некоторые правовые институты имеют межотраслевое значение, являются сквозными (например, институт договора) и могут входить в состав различных отраслей права, при этом каждая из них включает в себя этот институт с учетом отношений, которые он опосредствует (гражданско-правовой договор, хозяйственный договор, трудовой и т.п.) [567, с. 35]. Мы полагаем, что поскольку предпринимательское право представляет собой вторичное образование в системе права, постольку оно заимствует нормы у основных отраслей права. Следовательно, с одной стороны образующие предпринимательское право институты могут выступать в качестве институтов комплексной отрасли права, а с другой - как комплексные институты права, т.к. объединяют частно-правовые и публично-правовые нормы. Институт предпринимательского договора, в основном состоит из частноправовых (гражданско-правовых) норм, поэтому, будучи институтом предпринимательского права, он является комплексным институтом гражданского права.
 
В этой связи возникает вопрос о юридической природе инвестиционного договора, который по-прежнему остается дискуссионным. Наибольшему исследованию подвергается правовая сущность инвестиционного договора (контракта) с участием иностранных инвесторов (в современной отечественной литературе среди отечественных ученых особо можно выделить работы К.С. Мауленова, Г.Д. Ахмадиевой, А.А. Джаналеевой [326, с. 235-242; 568, с. 45-52]). Существуют две основные и противоположные точки зрения по данной проблеме:
 
Н.Н. Вознесенская, Б.Б. Самарходжаев относят инвестиционные договоры к гражданско-правовым контрактам [387, с. 18-22; 74, с. 38-46; 79, с. 102-103]; В.П. Мозолин, М.И. Кулагин - к административно-правовым контрактам [569, с. 132-151; 386, с. 66-72]. Г.Т. Казиева выявляет причины этого раскола (участие в контрактах разнопорядковых субъектов) и склоняется к первой позиции [49, с. 94-96]. Мы согласны с тем, что нельзя сужать рамки инвестиционных контрактов обязательным участием в них государства, но зачем ограничивать его содержание обязательным участием иностранного инвестора. Без выявления сущности инвестиционного договора нельзя правильно и точно определить содержание отдельных его видов.
 
Вместе с тем, специфика инвестиционного контракта с участием иностранного инвестора как вида инвестиционного договора обусловлена также и тем, что он является видом внешнеэкономического договора. Внешнеэкономический характер данного вида договора определяет его особенности и отличительные черты, а также выступает критерием дифференциации инвестиционных договоров на две основные группы: инвестиционные договоры с участием иностранных инвесторов и инвестиционные договоры с участием национальных инвесторов. Причем мы не считаем, что сторонами данного соглашения всегда выступают иностранный инвестор и страна-реципиент (как отмечает
 
А.А. Джаналеева [570, с. 70]), обязательным здесь является участие, по меньшей мере, в качестве одной из сторон иностранного элемента, а другой стороной может быть и принимающее государство, или могут быть юридические или физические лица этого государства, или обе стороны могут быть иностранными инвесторами, осуществляющими деятельность на территории третьего государства. С точки зрения Л.П. Ануфриевой, понятие «иностранный элемент» не простое и неоднозначное, под ним обычно подразумевают ряд конкретных факторов: либо то, что субъектом данного правоотношения выступает иностранец (иностранное юридическое или физическое лицо, а в подлежащих случаях - иностранное государство), либо то, что объектом отношения является вещь (движимая или недвижимая), находящаяся за границей, или событие, действие (юридический факт) наступили за рубежом [571, с. 39]. Н.Ю. Ерпылева полагает, что современное понимание международного характера договора (то есть, заключен в коммерческих целях, а не с целью личного потребления) включает иностранный элемент в виде нахождения коммерческих предприятий продавца и покупателя на территории разных государств [64, с. 110]. Вместе с тем, в последнем случае выделен только один критерий - различное местонахождение продавца и покупателя, без учета того, что они могут иметь одну государственную принадлежность, но находиться на территории различных государств.
 
Поэтому можно согласиться с тем, что внешнеэкономический инвестиционный договор должен отвечать следующим признакам:
 
1) различная государственная принадлежность сторон договора (то есть, по мнению Г.Д. Ахмадиевой, это должен быть договор между контрагентами, основные места деятельности которых, определяемые по месту их регистрации, находятся в различных государствах [568, с. 49]);
 
2) договорные отношения возникают по поводу иностранных инвестиций (с позиции JI.A. Лунца, в отличие от внешнеторговых договоров, содержанием которых являются операции по ввозу товаров из-за границы или по вывозу товаров за границу либо какие-нибудь подобные операции, связанные с вывозом или ввозом товаров [175, с. 132]). Первый признак раскрывает внешнеэкономическую природу договора с участием иностранного инвестора, а второй признак характеризует его не просто как вид внешнеэкономического договора, но и определяет особенности этого договора как инвестиционного договора. Именно этим объясняется сложность и многоаспектность инвестиционного договора как основной формы правоотношений, складывающихся в процессе осуществления иностранными инвесторами своей деятельности.
 
И.У. Жанайдаров выделяет пять признаков внешнеэкономического договора: 1) совершение договора между предпринимателем, зарегистрированным на территории РК, и субъектом гражданского права иностранного государства; 2) объектом являются товары, работы, услуги или иностранные инвестиции; 3) товары должны быть перемещены через границу или остаться за границей, а работы и услуги выполнены и оказаны за границей; 4) инвестиции, пересекающие государственную границу, превращаются в недвижимость, товары, работы или услуги;
 
5) возмездный характер [49, с. 126-127]. По сути дела в последнем случае более подробно раскрываются основные признаки внешнеэкономического договора (названные выше); наряду с тем, что внешнеэкономический договор является возмездным, можно сказать и о том, что он является взаимным (т.е., это признаки, раскрывающие гражданско-правовую природу внешнеэкономического договора).
 
С точки зрения Г.В. Петровой внешнеэкономическая сделка отличается от обычного договора тем, что включает следующие условия: 1) участие в сделке лиц разной национальной принадлежности;
 
2) перемещение товара через границу; 3) выбор применимого права; 4) включение арбитражной оговорки; 5) согласование условий распределения налоговых издержек; 6) выбор валюты и формы международных расчетов; 7) использование международных обычаев; 8) другие специальные положения, свойственные внешнеэкономическим договорным обязательствам [572, с. 69].
 
Г.К. Дмитриева называет десять условий, присущих только международным коммерческим (внешнеэкономическим) сделкам: 1) условия, связанные с получением и обеспечением платежей; 2) валютные условия; 3) условия о перевозке; 4) условия о страховании товаров; 5) выполнение предусмотренных законом каждого государства таможенных правил; 6) заключение помимо основного договора дополнительных контрактов с перевозчиком, банком, страховой компанией; 7) положения о влиянии некоммерческих (политических) рисков на распределение ответственности сторон за неисполнение обязательству 8) условия о применимом праве; 9) условия и порядок рассмотрения споров (арбитражная оговорка); 10) особые правила о форме и порядке подписания международных коммерческих сделок [573, с.365-366]. При этом Г.К. Дмитриева подчеркивает, что указанные специфические условия не являются теми характеризующими признаками, с помощью которых можно определить «международность» сделки, потому что для признания сделки международной достаточно только одного критерия - местонахождение коммерческих предприятий сторон на территории разных государств [573, с. 366].
 
Однако, мы считаем, что данный признак, конечно, имеет важное значение, но он не может быть единственным, поскольку возможно заключение внешнеэкономической сделки между сторонами, предприятия которых находятся на территории одного государства, потому что это не препятствует их различной государственной принадлежности, следовательно, будет достаточно того, чтобы одна из сторон - это иностранный инвестор. Более того, объектом договорных отношений может выступать вещь, находящаяся за границей, и в этом случае, независимо от государственной принадлежности и местонахождения предприятий сторон сделка будет считаться международной (внешнеэкономической). Поэтому можно сделать вывод, что существует два основных признака внешнеэкономической сделки: 1) особый субъектный состав (сторонами выступают лица с различной государственной принадлежностью или находящиеся на территории различных государств); 2) особый объектный состав (объектом выступают товары, находящиеся за границей, услуги, оказываемые за пределами территории государства, либо иностранные инвестиции). Эти признаки могут применяться как в совокупности, так и каждый из них в отдельности.
 
В юридической литературе имеются и другие высказывания, в частности JI.H. Галкина предлагает признать инвестиционный договор сложной гражданско-правовой сделкой, в которой определяются объект инвестирования, объем инвестиций, права основных участников инвестиционного процесса, правовой режим имущества и иных ценностей, создаваемых в результате инвестиционной деятельности и в процессе эксплуатации созданного объекта, порядок и условия взаимных расчетов, ответственность сторон и т.д. [574, с. 27]. Сразу же настораживает формулировка «сложная гражданско-правовая сделка». Неясно, что автор хотел здесь сказать - если главным для него является понятие «сделка», то, как быть с односторонними сделками, которые никак к инвестиционным договорам отнесены быть не могут; если же «сложная сделка» означает, что это двустороннее и многостороннее соглашение сторон, то почему не сказать проще «договор». В целом, так и не понятно, что это за договор, потому что ни один из гражданско-правовых договоров всей совокупности этих условий не содержит.
 
При характеристике международного инвестиционного соглашения В.Н. Лисица также применяет термин «сложный договор», понимая его как некое «пограничное явление», поскольку он регулирует частно-правовые и публично-правовые отношения, и с этих позиций рассматривая его в качестве института предпринимательского права как отрасли права, регулирующей предпринимательские горизонтальные и вертикальные отношения [575, с. 93]. В конечном счете,
 
В.Н. Лисица делает вывод о том, что международное инвестиционное соглашение содержит в себе признаки, свойственные другим типам гражданско-правовых договоров, а также признаки, существенным образом отличающие его от них; оно не относится к какому-либо типу, а является самостоятельным договором [575, с. 93]. На наш взгляд, когда происходит тесное переплетение частно-правовых и публично-правовых начал все-таки следует говорить о комплексном характере этого явления, что касается тезиса о самостоятельности международного инвестиционного договора, то он представляется довольно спорным и неубедительным. Конечно, международное инвестиционное соглашение — это отдельная (особая) разновидность инвестиционного договора (со своими специфическими особенностями и характерными чертами), но оно не обладает всеми признаками, достаточными для выделения его в качестве самостоятельного вида договора.
 
Здесь следует учитывать одно важное обстоятельство, на которое указывалось М.И. Брагинским, В.В. Витрянским, что если законодатель устанавливает различные правовые режимы для предпринимательских и непредпринимательских договоров, а иногда создает специальные договорные модели для случаев, когда одна или обе стороны действуют в рамках своей предпринимательской деятельности, то это всегда только в пределах общей классификации гражданско-правовых договоров и присущих им моделей [107, с. 323]. Следовательно, если ранее гражданским законодательством хозяйственные договоры (обязательства, возникающие из актов планирования) специально выделялись в отдельную группу договоров, то действующим законодательством в отношении предпринимательских договоров этого не предусматривается.
 
Основная сложность в определении сущности инвестиционного договора видится нам в том, что в существующей классификации типов гражданско-правовых договоров нет места ни предпринимательским, ни соответственно инвестиционным договорам. И это несмотря на то, что и предпринимательские и инвестиционные договоры обладают целым рядом особенностей, присущих только им. Однако здесь нужо вспомнить о достаточно известном предостережении, сделанным М.К. Сулейменовым: в практике хозяйственных отношений постоянно возникают новые связи, новые разновидности договоров со свойственными им особенностями, и наиболее простым приемом представляется выделение их в новый договорный вид, но с учетом требований стабильности законодательства это следует делать лишь тогда, когда особенности настолько специфичны, что невозможно использовать уже имеющиеся договорные формы [576, с. 165]. В этой тупиковой ситуации выход видится в необходимости исследования договора как системного явления. Как совершенно справедливо отмечалось М.К. Сулейменовым, договор не только относительно обособленное, но и системное явление; в системе правового регулирования договор связан не только с иными договорами, но и с иными правовыми формами правового опосредствования хозяйственных связей; причем эта система включает в себя ряд разноуровневых подсистем [555, с. 62]. Исходя из концепции удвоения системы права, М.К. Сулейменов приходит к выводу, что правовые институты могут строиться в различных плоскостях, что возможны комплексные институты гражданского права, к которым относится, например, хозяйственный договор [577, с. 22]. Инвестиционный договор как правовой институт, на наш взгляд, также может быть расположен в различных плоскостях, поэтому возможно признание его в качестве комплексного института гражданского права.
 
Для выявления особенностей того или иного договора немаловажным является определение функций этого договора. В отношении самого понятия функции договора встречаются различные точки зрения, которые можно подразделить на три группы. Во-первых, А.Г. Быков считает, что функция договора - выражение основных целей его использования, проявление договором основного, определяющего назначения в экономике [578, с. 319]. Во-вторых, по мнению О.А. Красавчикова, функция договора - это не форма (выражение, проявление и т.п.), а известный вид действия (воздействия) рассматриваемого юридического факта на общественные отношения [414, с. 16]; в-третьих, с точки зрения В.Г. Бердникова, функция договора - выражение основных целей использования договорной формы отношений между организациями и предприятиями в области хозяйства, проявление основного назначения этого договора [579, с. 83]. Анализируя эти высказывания, можно прийти к следующему. Прежде всего, нет принципиальных различий между первой и третьей точкой зрения, в обоих случаях речь идет о воплощении в функциях договора основных целей его использования и проявлении его основного назначения. Далее, трудно согласиться с тем, что функцией договора выступает известный вид воздействия (действия) юридического факта на общественные отношения, потому что действие является вторичным по отношению к целям использования договора, то есть в зависимости от целей использования договорной формы определяются и действия (воздействие) какого-либо юридического факта на общественные отношения. Следовательно, функция договора - это проявление основного и определяющего назначения договора, находящее выражение в основных целях его использования.
 
В юридической литературе предлагаются различные, классификации функций договора. Начиная от самой общей классификации, подразделяющей функции договора на две группы: 1) как полагает А.Г. Быков - выполняемые всеми договорами [578, с. 319]; 2) как считает Б.И. Путинский - свойственные большинству или отдельной группе договоров; и заканчивая представлениями о существовании единой системы функций договора [580, с. 35]. Мы согласны с тем, что функции договора составляют единую систему в виду целостности самого института договора, а также с тем, что в основу их деления могут быть положены различные критерии (в том числе и свойственность функций всем договорам или большинству или отдельной группе договоров). В целом, систему функций договора можно представить следующим образом: 1) функция установления юридически значимых связей между субъектами гражданского оборота (большинством авторов, в том числе И.А. Танчук, В.П. Ефимочкиным, Т.Е. Абовой, В.А. Семеусовым, она рассматривается как главная в системе функций договора [110, с. 172; 581, с. 76]; 2) функция определения содержания взаимосвязанной деятельности участников соглашения (она наиболее значима в предпринимательской и иной коммерческой деятельности); 3) функция оформления взаимных прав и обязанностей сторон (это функция, по мнению А.А. Собчака, Б.И. Путинского, дает возможность упорядочивать действия сторон и осуществлять контроль за исполнением соглашения не административно-правовыми, а гражданско-правовыми средствами [582, с. 143; 580, с. 84]); 4) функция формирования рыночных отношений (ее назначение А. Ротарем видится в том, что договор является одним из самых гибких правовых регуляторов, поскольку позволяет сторонам максимально реализовывать свои интересы и обеспечивать свои потребности, а также сочетать их с интересами других участников гражданского оборота, не являющихся сторонами конкретного договора [556, с. 26]). Вместе с тем, в последнем случае идет переоценка значимости договора как одного из регуляторов экономических отношений, так как регулировать отношения еще не означает формировать их. Формирование и дальнейшее развитие рыночных отношений осуществляются в соответствии с объективными экономическими законами, именно рыночные отношения определяют содержание договорных отношений, а не наоборот. О.А. Красавчиковым предложен несколько иной подход к определению функций гражданско-правового договора, а именно: 1) инициативная функция; 2) программно-координационная функция; 3) информационная функция; 4) гарантийная (обеспечительная) функция; 5) защитная функция [415, с. 15-20]. По нашему мнению, здесь предпринята попытка более детально показать назначение и сущность договора как основания возникновения, изменения или прекращения большинства гражданских правоотношений, однако полагаем, что инициативная и информационная функции договора несколько искусственно отделены друг от друга, в принципе, также как и гарантийная и защитная функции.
 
Поэтому, на наш взгляд, система функций договора включает в себя: функцию установления юридически значимых связей между субъектами гражданского оборота; функцию определения содержания взаимосвязанной деятельности участников соглашения и функцию оформления взаимных прав и обязанностей сторон. Следует подчеркнуть, что эти функции являются общими, характерными для всех договоров, в том числе и для инвестиционных договоров. В частности, инвестиционный договор устанавливает юридически значимые связи между сторонами договора, определяет содержание инвестиционной деятельности и оформляет взаимные права и обязанности сторон инвестиционного договора. Наряду с этими функциями С.В. Харченко выделяет и другие, свойственные отдельным группам договоров, например, регулятивную и охранительную функции договора купли-продажи ценных бумаг, которым устанавливается правовой режим совершения сделок с акциями, а также поведения участников таких сделок и других заинтересованных лиц [583, с. 14]. Полагаем, что методологически неверно брать за основу общую классификацию функций права, предполагающую их деление на регулятивную и охранительную функции, когда речь идет о функциях, свойственных только сделкам с ценными бумагами.
 
Один из основных принципов гражданского права - принцип свободы договора означает, что стороны вправе определить содержание соглашения в значительной степени по собственному усмотрению. Но свобода договора, как считает Б.И. Путинский, не является абсолютной, для ведения договорной работы следует, прежде всего, определить соотношение нормативных актов и усмотрения сторон в определении содержания договора [125, с. 147].
 
В продолжение темы совершенно справедливым представляется утверждение А.Г. Диденко о том, что чрезмерная диспозитивность может ущемлять слабую сторону в договоре [584, с. 132]; поэтому необходимо обеспечить разумное сочетание требований, содержащихся в нормативных актах, и усмотрений сторон, а также обычаев делового оборота и деловой практики. С.В. Скрябиным замечено, что в современной цивилистической литературе зачастую предлагается более широкое толкование свободы договора, чем это предусмотрено законом [585, с. 83]. С учетом этого представляет интерес предложение И.Г. Вахнина о выработке общего подхода к учету нормативно-правового регулирования при определении содержания договоров [586, с. 104]. В соответствии с гражданским законодательством, условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законодательством. В случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая в соответствии с законодательством действует, если соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут свои соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней; при отсутствии такого соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой; если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой, соответствующие условия определяются обычаями делового оборота, применимыми к отношениям сторон (ст. 382 ГК РК).
 
В юридической литературе принято объединять договорные условия в определенные группы. Наибольшее распространение получили три группы условий: существенные, обычные и случайные. Существенными по общему признанию являются условия, необходимые и достаточные для того, чтобы договор считался заключенным и тем самым способным породить права и обязанности у его сторон. М.И. Брагинский, В.В. Витрянский подчеркивают, что законодателем используется термин «существенные условия», тогда как выделение «обычных» и «случайных» условий проводится только в литературе (исключительно доктринальный характер последнего деления явился одной из причин отсутствия единства в представлениях о том, в чем состоят классификационные признаки обычных и случайных условий и какие именно последствия из этого вытекают) [107, с. 238]. Поэтому особые расхождения возникают по поводу обычных и случайных договорных условий: имеются как сторонники, так и противники такой классификации.
 
Сторонники этой точки зрения, в частности, М.К. Сулейменов, отмечают, что обычные условия применяются в силу того, что они предусмотрены законодательством как обычные для договоров данного вида и применяются независимо от того, включены они в договор или нет [72, с. 682]. Н.Д. Егоров случайными называет такие условия, которые изменяют либо дополняют обычные условия [425, с. 501]. О.С. Иоффе указывает, что если обычные условия предусматриваются законом и потому вступают в действие в силу одного только факта заключения договора, то случайные условия могут возникнуть и приобрести юридическое действие только в том случае, что они будут включены в самый договор [431, с. 387-388]. Противники этого подхода, в частности, М.И. Брагинский, В.В. Витрянский, считают, что никаких других условий кроме существенных в договоре быть не может: все дело лишь в том, что одни условия становятся существенными в силу обязательной для сторон императивной нормы, требующей их согласования, другие - в силу того, что сторона воспользовалась предоставленной диспозитивной нормой возможностью, третьи - в силу самого характера соответствующей договорной модели, четвертые - благодаря признанной одной из сторон необходимости включения их в договор [107, с. 243]. Полагаем, что в данном случае недооценивается то обстоятельство, что если признать все договорные условия существенными, то вообще отпадет необходимость в их выделении, то есть: раз есть существенные условия, должны быть и «несущественные» (другое дело это будет одна группа условий или две).
 
Не случайно в литературе имеются как предложения о необходимости трехчленного деления условий договора (помимо деления на существенные, обычные и случайные, есть и другие, например, Б.И. Пугинский, Д.Н. Сафиуллин предлагают проводить деление условий на юридико-фактические, правилообразующие, обеспечительные [587, с. 149]), но и двучленного деления. Так, Д.Н. Сафиуллиным выделены общие (нормативно определенные) условия и индивидуальные (оригинальные) условия [559, с. 42-43]; А. Ротарь подразделяет условия на определяемые (условия, определяемые самими сторонами) и подразумеваемые условия (отсутствуют в тексте договора, но признаны в качестве его условий) [556, с. 25]. В принципе оба подхода в равной степени, но с различными формулировками, отражают специфику подразделения договорных условий на существенные и прочие (несущественные) условия. Учитывая, что условия, на которых достигнуто соглашение, составляют содержание договора, более обоснованной представляется позиция, при которой наряду с существенными условиями выделяют обычные и случайные условия.
 
Особенности законодательного определения условий договора проявляются в том, что гражданским законодательством РК определение условий договора регламентируется отдельной статьей, тогда как в российском Гражданском кодексе (ст. 421), эти положения включены в статью, закрепляющую свободу договора [443]. И это не случайно, ведь предоставление сторонам возможности самостоятельно устанавливать условия договора является одним из основных проявлений свободы договора.
 
В Гражданском кодексе РК (ст. 382 ГК РК) и Гражданском кодексе РФ (ст. 421 ГК РФ) содержится аналогичное правило - условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законодательством (в случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая в соответствии с законодательством действует, если соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней; при отсутствии такого соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой). В Гражданском кодексе Украины (ст. 6 ГК Украины) есть положение, согласно которому, стороны не могут отступать от положений актов гражданского законодательства, если в этих актах прямо указано об этом, а также в случае, если обязательность для сторон положений актов гражданского законодательства прямо вытекает из их содержания или сути отношений между сторонами [588, с. 110]. По мнению Т. Боднар применение положений ч. 3 ст. 6 ГК Украины в отдельных случаях может привести к игнорированию участниками гражданских отношений правовых предписаний, ослаблению регулирующего влияния актов гражданского законодательства [588, с. 111]. Полагаем, что положения, закрепляющие свободу договора, содержащиеся в гражданском законодательстве РК и РФ, в большей степени способствуют реализации принципа свободы договора, чем соответствующие положения гражданского законодательства Украины.
 
Таким образом, автономия воли и свобода договора проявляются в том, что граждане и юридические лица могут: самостоятельно решать, заключать или не заключать договор (как правило, отсутствует возможность понуждения контрагента к заключению договора); самостоятельно определять условия договора; свободно выбирать контрагента договора; заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный в ГК (поименованный и непоименованный договор) или заключить смешанный договор (в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законодательством). Помимо этого свобода договора означает право сторон договора на выбор его формы (ст. 394 ГК РК); возможность изменения или расторжения договора в любое время соглашением сторон (ст. 40 ГК РК); право сторон на выбор способа обеспечения исполнения обязательства (гл. 18 ГК РК) и т.д.
 
Во внешнеэкономических договорах действует принцип автономии воли сторон при выборе применимого к их отношениям права. Как верно подчеркивается М.М. Богуславским, по механизму реализации принцип автономии воли аналогичен гражданско-правовому принципу свободы договора [589, с. 130-132]. Также считаем обоснованными мнения JI.A. Лунца, что в отличие от принципа свободы договора, предметом которого является материально-правовое регулирование, принцип автономии воли имеет своим предметом регулирование коллизионное [590, с. 7-8], Е.В. Чубыкиной, что принцип автономии воли надо рассматривать как одно из коллизионных начал национального права [591, с. 17]. Данный принцип нашел свое отражение в нормах гражданского законодательства и заключается в том, что договор регулируется правом страны, выбранным соглашением сторон, если иное не предусмотрено законодательством; контрагенты вправе избрать применимое право как для договора в целом, так и для отдельных его частей; выбор применимого права может быть сделан контрагентами как при заключении договора, так и в последующем; контрагенты вправе в любое время договориться об изменении применимого к договору права. Однако в соответствии с законодательством соглашение сторон о выборе подлежащего к применению права должно быть явно выражено или прямо вытекать из условий договора и обстоятельств дела, рассматриваемых в их совокупности (ст. 1112 ГК РК). В отличие от сторон договора, заключенного в рамках одной правовой системы, стороны внешнеэкономического договора вправе выбирать ту систему, которая будет регулировать их отношения.
 
Вместе с тем, для внешнеэкономических, также как и для любых других гражданско-правовых договоров характерно, что государство, предоставляя сторонам широкие возможности выбора применимого права и самостоятельного определения договорных условий, наряду с этим устанавливает границы усмотрения контрагентов. В частности, понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена гражданским законодательством, законодательными актами или добровольно принятым обязательством (ст. 380 ГК РК). В первом случае, речь идет об обязанности заключить договор в соответствии со ст. 399 ГК РК, согласно которой установлено право контрагента обязанной стороны обратиться в суд с иском о понуждении заключить договор (например, публичный договор); во втором - когда обязанность заключить договор принята на себя добровольно (прежде всего, такая обязанность возникает из предварительного договора).
 
Как указано Н.И. Клейн, возможность исключений из предусмотренного принципа свободы договора вызвана необходимостью защиты государством общественных интересов, прав граждан и предпринимателей (потребителей), особенно в тех сферах экономики, которые отнесены к естественным монополиям или в которых возможно нарушение пределов осуществления гражданских прав организациями, занимающими на рынке доминирующее положение [390* с. 673-675]. Такие подходы к разрешению проблемы «неравенства сторон в договоре» в силу монопольного положения одной из них выработаны международно-правовой практикой и широко используются в различных странах [592, с. 192-194]. В частности, С.А. Хохловым отмечено, что юридическое понуждение к вступлению в договорные отношения допускается правом США, Канады, Японии и большинства западноевропейских стран, суды и административные органы которых применяют санкции к промышленным и торговым компаниям, отказавшимся удовлетворять предложения о поставке товаров и предоставлении услуг [593, с. 228]. Соответственно, юридическое понуждение к заключению договора можно признать одним из способов государственного воздействия на развитие рыночной экономики.
 
Следует согласиться с предложением Ю.В. Романец о том, что всегда необходимо стремиться обеспечить такое влияние государства на товарно-денежные отношения, которое обеспечивало бы эффективное развитие экономики и надлежащее выполнение задач, возложенных государством [523, с. 14]. Нужно помнить и об извечной проблеме, на которую обращал внимание еще Д.И. Мейер, что государственные органы, заключающие договоры от имени казны, не только не имеют интереса охранять ее выгоды, но даже из личных, корыстных побуждений могут действовать прямо к ее ущербу [594, с. 298]. Поэтому государственное регулирование рыночных отношений должно опираться на четкие и единые принципы, разработанные с учетом объективных закономерностей экономического развития, в противном случае государственное регулирование будет сведено к простому администрированию, что недопустимо в условиях рыночной экономики. Как справедливо замечено С.А. Хохловым, договорное регулирование многообразных и сложных экономических связей предполагает четкую и полную правовую регламентацию договорных отношений, точное и грамотное зложение сторонами обязательств, принятых ими по договору, правильное оформление договорной документации [595, с. 203].
 
В литературе уже предпринимались попытки определить особенности договоров по своим видовым признакам, существенно отличавшимся от других договоров. Имеются в виду так называемые «договоры в сфере народного хозяйства», которые рассматривались, в частности, М.К. Сулейменовым, как особая разновидность в системе договоров и могли быть классифицированы по отраслям народного хозяйства на договоры в сфере промышленности, строительства, транспорта и сельского хозяйства; по сфере регулирования - на договоры, опосредствующие движение собственности, и договоры, опосредствующие организацию этого движения; и т.п. [555, с. 8-9]. Мы согласны с таким подходом, согласно которому наряду с традиционным делением гражданско-правовых договоров на виды и типы, сосуществует и иное, обусловленное не юридическими, а определенными экономическими признаками. В данном случае в основу выделения инвестиционных договоров положен такой критерий как сфера экономической (инвестиционной) деятельности.
 
Инвестиционный контракт - это договор о вложении всех видов имущественных (материальных) и интеллектуальных (нематериальных) ценностей, а также прав на них в объекты предпринимательской и иной деятельности в целях получения прибыли (дохода) и (или) достижения положительного социального эффекта. Как видно из определения, инвестиционный контракт - не обычный договор. В первую очередь, инвестиционный договор характеризуется наличием следующих условий: между сторонами заключается соглашение о вложении любых видов имущественных и интеллектуальных ценностей, а также прав на них; об условиях взаимоотношений контрагентов; об основаниях изменения и прекращения или расторжения договора; о порядке разрешения споров; об ответственности сторон.
 
К числу важных условий инвестиционного контракта следует отнести и стабилизационные положения. М. Кеннет указывает с этой связи, что положения о стабилизации правового режима контрактов призваны защитить инвестора от двух видов вмешательства со стороны государства: 1) в таких положениях часто устанавливается запрет для государства на объявление контракта недействительным в одностороннем порядке или на экспроприацию инвестиций; 2) стабилизационные положения могут в явном виде указывать на то, что условия контракта (включая условия налогообложения) сохраняют силу на протяжении всего срока действия контракта, вне зависимости от каких-либо изменений во внутреннем законодательстве [596, с. 62]. Эти и другие особенности инвестиционного договора должны найти отражение в действующем законодательстве.
 
В качестве примера можно привести перечень обязательных условий инвестиционного договора, содержащийся в ст. 46 Инвестиционного кодекса Республики Беларусь. Так, согласно этой статье, инвестиционный договор должен включать в себя: 1) указание на срок действия инвестиционного договора; 2) объект и объем инвестиционной деятельности; 3) права и обязанности инвестора (в том числе, по соблюдению законодательства в области охраны окружающей среды и рационального использования природных ресурсов, а также трудового законодательства и техники безопасности); 4) дополнительные правовые гарантии Республики Беларусь по данному проекту, оговоренные на период действия договора и касающиеся налогового и таможенного режима, экологических норм и иных условий, являющихся существенными для инвестора и действующих в момент заключения данного инвестиционного договора, а также обязательства по выдаче инвестору разрешительных документов, необходимых для реализации инвестиционного проекта; 5) ответственность сторон за несоблюдение условий инвестиционного договора; 6) порядок и орган рассмотрения споров (включая международный арбитраж для иностранного инвестора), вытекающих из инвестиционного договора [136]. В. Чигир, анализируя эти условия с точки зрения их обязательности, сомневается в том, что отсутствие в инвестиционном договоре условия о порядке и органе рассмотрения споров, вытекающих из инвестиционного договора, может повлечь признание последнего незаключенным, и предлагает эту часть ст. 46 Инвестиционного кодекса Республики Беларусь исключить [597, с. 54-56].
 
На наш взгляд, вряд ли можно согласиться с подобным утверждением, ведь условие о порядке и органе рассмотрения инвестиционного спора является очень важным и должно быть признано существенным для любого инвестиционного договора. Конечно, отсутствие такого условия не лишает стороны инвестиционного договора права на обращение за защитой нарушенного права в судебные органы или третейский суд, но серьезно осложняет проблему определения применимого права в случае, если стороной договора является иностранный инвестор. Здесь следует поддержать мнение шведского юриста К. Содерлунда, который считает, что включение арбитражной оговорки в контракт сразу же обеспечивает следующие преимущества: возможность выбрать место разрешения спора; возможность назначить компетентное лицо, имеющее необходимый опыт для разрешения такого спора; выбор языка разбирательства; выбор применимого материального права, а также процессуальных правил для разрешения спора [598, с. 106].
 
В целом, нужно отметить как позитивный тот факт, что в законодательстве Республики Беларусь прямо закреплены существенные условия инвестиционного договора, тогда как в Казахстане проблема надлежащего законодательного регулирования инвестиционных договоров еще не решена. В Законе РК об инвестициях предусматривается два вида инвестиционных контрактов: 1) контракт - договор на осуществление инвестиций, предусматривающий инвестиционные преференции; 2) модельный контракт - типовой контракт, утверждаемый Правительством РК и используемый при заключении контрактов (следует полагать, что имеются в виду не только инвестиционные контракты, предусматривающие преференции, но и контракты в сфере недропользования). При этом термин «модельный контракт» упоминается один раз, а контракту, предусматривающему инвестиционные преференции, прямо посвящены 4 статьи и косвенно - 10 статей (всего 14 из общего количества в 25 статей).
 
На основе анализа норм Закона об инвестициях и других подзаконных актов можно представить динамику заключения, изменения и расторжения контракта, предусматривающего инвестиционные преференции (который, полагаем, может быть назван - контракт на преференции) следующим образом.
 
1. Предварительная стадия включает два этапа. Первый этап - подача заявки, ее принятие и регистрация. Законодательством установлены специальные требования, предъявляемые к форме заявки, к перечню подаваемых заявителем документов и к бизнес-плану инвестиционного проекта, только при соблюдении которых заявка подлежит регистрации. В противном случае заявителю направляется мотивированный отказ в регистрации заявки (заявитель имеет право обжаловать действия уполномоченного органа, если он не согласен с отказом в регистрации заявки).
 
Второй этап — рассмотрение заявки и принятие решения уполномоченным органом. При рассмотрении инвестиционного проекта на предмет предоставления инвестиционных преференций уполномоченный орган: 1) проводит анализ бизнес-плана инвестиционного проекта; 2) проводит анализ наличия источников финансирования, баланса;
 
3) проводит анализ наличия документов, подтверждающих затраты на приобретение фиксированных активов на предмет соответствия пунктам рабочей программы; 4) определяет наличие просроченной задолженности по налогам и другим обязательным платежам в бюджет, а также по заработной плате и в случае наличия долгосрочной (свыше 3-х месяцев) задолженности рассмотрение проекта приостанавливается до ее погашения; 5) взаимодействует с государственными органами и иными организациями по инвестиционным вопросам (согласование);
 
6) результат рассмотрения заявки оформляет заключением установленной формы; все расчеты указывает в тенге [599]. Комитет по инвестициям принимает решение о предоставлении инвестиционных преференций и направляет заявителю ответ в письменной форме в течение тридцати рабочих дней с момента регистрации заявки.
 
2. Заключение и исполнение контракта. Здесь можно выделить три этапа (но сразу же оговоримся, что за основу взяты положения Закона об инвестициях, а не наши представления о процедуре заключения договора).
 
Первый этап - подготовка контракта для подписания. Уполномоченный орган в течение десяти рабочих дней со дня принятия решения о предоставлении инвестиционных преференций подготавливает для подписания контракт с учетом положений модельного контракта. Постановлением Правительства РК от 8 мая 2003 г. был утвержден Модельный контракт на осуществление инвестиций, предусматривающий инвестиционные преференции [262], устанавливающий юридические рамки договорных взаимоотношений между уполномоченным органом (Комитетом по инвестициям) и инвестором (юридическим лицом РК, заключившим контракт) в соответствии с применимым правом с целью осуществления инвестиционной деятельности в определенном приоритетном виде деятельности.
 
Второй этап - регистрация контракта. Контракт регистрируется уполномоченным органом в течение пяти рабочих дней со дня подписания и вступает в силу со дня его регистрации. Свидетельство о регистрации контракта является документом, удостоверяющим факт регистрации контракта, заключенного между Комитетом по инвестициям и инвестором.
 
Содержание контракта. Модельным контрактом на осуществление инвестиций, предусматривающим инвестиционные преференции, определяются взаимные права и обязанности сторон. В частности, Комитет по инвестициям имеет право: в пределах делегированных полномочий представлять РК при проведении прямых переговоров с инвесторами; определять условия и порядок заключения и расторжения контрактов, заключать и регистрировать контракты; проводить мониторинг и контроль за реализацией инвестиционного проекта; осуществлять иные права (всего четыре позиции); тогда как к обязанностям уполномоченного органа отнесены только две позиции: предоставлять инвестиционные преференции в соответствии с условиями контракта; и оказывать помощь в урегулировании инвестиционных споров с участием инвестора в досудебном порядке. В противоположность этому, в соответствии с Модельным контрактом инвестору предоставляется право: 1) предпринимать любые действия, не противоречащие условиям контракта и действующему законодательству РК, для реализации согласованного инвестиционного проекта; 2) импортировать активы, в том числе оборудование и иные материалы, необходимые для осуществления инвестиционной деятельности в рамках действующего законодательства; 3) в установленном порядке вносить в уполномоченный орган предложения по внесению изменений и (или) дополнений в контракт; и устанавливаются обязанности по девяти позициям. Так, инвестор обязуется: 1) осуществлять инвестиционную деятельность и пуск производства согласно рабочей программе; 2) осуществлять инвестиции, указанные в контракте, согласно рабочей программе;
 
3) соблюдать действующее законодательство РК и положения контракта при реализации инвестиционного проекта; 4) не изменять вид инвестиционной деятельности и не нарушать условия инвестиционного проекта, по которому были предоставлены инвестиционные преференции; 5) внедрять системы непрерывного обучения местных кадров, повышать уровень их квалификации; 6) проводить работу по повышению квалификации казахстанских кадров; 7) предоставлять информацию о ходе реализации инвестиционного проекта, затребованную уполномоченным органом, и соблюдать сроки предоставления отчетов; 8) применять современные технологии при осуществлении инвестиций в фиксированные активы; 9) в течение действия контракта не отчуждать и не передавать в аренду фиксированные активы, приобретенные в соответствии с рабочей программой контракта [262]. Как видим, в данной конструкции, называемой контрактом, практически ничего нет от гражданско-правового договора.
 
Третий этап - исполнение контракта (реализация инвестиционного проекта). Данный этап, прежде всего, характеризуется жестким контролем со стороны уполномоченного органа за соблюдением условий контракта, который проводится в следующих формах: 1) камеральный контроль (контроль на основе изучения и анализа предоставленных инвестором отчетов); 2) с посещением объекта инвестиционной деятельности, в том числе с рассмотрением документов по исполнению рабочей программы и условий контракта [45].
 
После заключения контракта инвестор представляет в уполномоченный орган: в течение действия рабочей программы - промежуточный и годовой отчеты о ее выполнении; в течение одного месяца после ввода в эксплуатацию фиксированных активов - документ, подтверждающий их ввод в эксплуатацию; в течение одного месяца после истечения срока окончания работ по рабочей программе - отчет о ее выполнении; отчет о доходах и расходах по результатам инвестиционной деятельности; расшифровку по фиксированным активам, приобретенным в соответствии с рабочей программой (все это должно быть подтверждено аудиторским отчетом, в котором должен найти отражение анализ результатов финансово-хозяйственной деятельности за весь период действия рабочей программы).
 
Наряду с плановыми проверками могут проводиться и внеплановые проверки в случаях, когда в результате камерального контроля выявлены нарушения условий контракта; а также по обращениям правоохранительных органов. Внеплановые выездные проверки (проверки с посещением объекта инвестиционной деятельности) могут проводиться только на основании информации налоговых, таможенных, правоохранительных органов либо местных исполнительных органов РК об имеющихся нарушениях условий контракта либо законодательства РК об инвестициях.
 
На основании акта о результатах выездной проверки составляется отчет о результатах реализации рабочей программы контракта. В случае исполнения условий контракта, условиями которого предусмотрено предоставление государственного натурного гранта, Комитет по инвестициям: 1) принимает решение о безвозмездной передаче в собственность либо в землепользование государственного натурного гранта; 2) направляет инвестору письменное уведомление о выполнении инвестиционных обязательств и безвозмездной передаче в собственность либо в землепользование государственного натурного гранта; 3) направляет письменное уведомление в соответствующие государственные органы в сфере управления государственным имуществом и земельными ресурсами для обеспечения передачи государственного натурного гранта в собственность либо в землепользование в соответствии с условиями контракта и законодательством Республики Казахстан [266].
 
В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения рабочей программы контракта уполномоченный орган направляет инвестору уведомление в письменной форме с указанием нарушений и устанавливает срок не более трех месяцев для устранения нарушений (п. 6 ст. 21-1 Закона об инвестициях).
 
3. Расторжение контракта. Общие условия расторжения контракта предусматриваются Законом РК об инвестициях - действие инвестиционных преференций прекращается по истечении срока действия контракта либо может быть прекращено до истечения такого срока: по соглашению сторон и в одностороннем порядке (ст. 22). Правовые последствия расторжения контракта дифференцируются в зависимости от того, каким образом прекращается его действие - в одностороннем порядке по инициативе Комитета по инвестициям либо по инициативе инвестора, или по соглашению сторон. В первом случае наступает ответственность инвестора (юридического лица РК, заключившего контракт) по возмещению убытков и возврату всей недоплаченной суммы налогов и таможенных пошлин вследствие предоставленных по контракту преференций с применением соответствующих штрафных санкций, предусмотренных законодательством РК.
 
Комитет по инвестициям вправе в одностороннем порядке расторгнуть контракт по истечении трех месяцев с момента письменного уведомления инвестора (юридического лица РК, заключившего контракт) об этом в следующих случаях: 1) при выявлении искажения или сокрытия сведений, представленных заявителем и повлиявших на решение по предоставлению инвестиционных преференций; 2) при неисполнении инвестором своих обязательств по контракту; 3) при выявлении искажения или сокрытия сведений в отчетности, представляемой инвестором [45]. Ответственность инвестора выражается в том, что он уплачивает суммы налогов и таможенных пошлин, не уплаченные в связи с предоставлением ему преференций, с применением штрафных санкций, предусмотренных законодательством.
 
При досрочном прекращении контракта по инициативе инвестора в одностороннем порядке - выплата инвестором недополученных сумм налогов и таможенных пошлин, осуществляется с начислением пени в порядке, установленном законодательством. Такие правовые последствия также можно оценить как негативные для инвестора.
 
В случае досрочного прекращения контракта по соглашению сторон инвестор уплачивает суммы налогов и таможенных пошлин, не уплаченных вследствие предоставленных преференций. Досрочное прекращение контракта служит основанием для возврата инвестором имущества в натуре, предоставленного ему в качестве государственного натурного гранта, либо первоначальной его стоимости на дату передачи в соответствии с условиями контракта.
 
В случае отказа юридического лица возвратить государственный натурный грант в установленный срок (в течение тридцати календарных дней после принятия решения Комитета по инвестициям о досрочном прекращении контракта), Комитет по инвестициям в установленном законодательством порядке налагает на юридическое лицо (инвестора) административное взыскание в соответствии со ст. 134-1 КоАП РК (Нарушение сроков возврата государственных натурных грантов) и ст. 563-1 КоАП РК (Уполномоченный орган по инвестициям). Рассмотрев дело об административном правонарушении, руководитель Комитета либо его заместитель принимает одно из следующих решений: 1) о наложении административного взыскания; 2) о прекращении производства по делу; 3) о принудительном исполнении постановления о наложении штрафа [266].
 
В целях обеспечения защиты экономических интересов государства информация о расторжении контракта направляется: в уполномоченный государственный орган, обеспечивающий налоговый контроль за исполнением налоговых обязательств перед государством, и, при необходимости, в иные государственные органы для принятия соответствующих мер; по контрактам, согласно которым предоставлен государственный натурный грант, в уполномоченный государственный орган, обеспечивающий налоговый контроль за исполнением налоговых обязательств перед государством, государственные органы в сфере управления государственным имуществом и (или) земельными ресурсами, а также местные исполнительные органы.
 
Примером сказанному может служить Письмо Комитета по инвестициям от 5 августа 2000 г., согласно которому за неоднократные нарушения условий контракта расторгнуты контракты с ТОО «Шедале» (контракт 0014.3.98) и ТОО «Экокоммунпром» (контракт 0111-04-99) [600]. В связи с этим, Комитет по инвестициям просит Налоговый комитет Министерства финансов РК принять соответствующие меры по расторгнутым контрактам, и обязывает инвесторов возвратить в государственный бюджет все суммы недоплаченных налогов. Далее, в соответствии с этим письмом приостановлено действие контрактов сроком на один месяц с шестью предприятиями и с десятью - продлена приостановка действия контрактов сроком на один месяц с обязательством выплаты всех налогов в полном объеме за период приостановки.
 
В заключение следует отметить, что в действующем законодательстве самым подробным и детальным образом регламентируются вопросы, связанные с заключением, исполнением, изменением и расторжением инвестиционного контракта. На наш взгляд, это свидетельствует как о заинтересованности государства в осуществлении инвестиций в приоритетных секторах экономики, так и о значимости самого инвестиционного контракта. Однако данный контракт, заключаемый с Комитетом по инвестициям, в соответствии с которым предоставляются инвестиционные преференции, не может быть признан договором, поскольку он содержит только отдельные элементы договора, и по своей сути является односторонним решением компетентного государственного органа.
 
В целом, следует четко разграничивать понятия «инвестиционный контракт» - договор, и «контракт о предоставлении инвестиционных преференций» - административный акт властного органа, оформленный в виде договора. В первом случае, имеется в виду инвестиционный контракт как гражданско-правовой договор, во втором случае - властное решение государственного органа о предоставлении инвестору налоговых преференций, натурных грантов, и (или) освобождении его от обложения таможенными пошлинами. Разумеется, нельзя согласиться с тем, чтобы эти два различных понятия смешивались, чтобы избежать этого, следует законодательно определить, что инвестиционный контракт - это гражданско-правовой договор, а в случае принятия решения о предоставлении инвестиционных преференций использовать иную терминологию, более точно отражающую суть данного явления (например, акт, решение и т.п.).
 
В юридической литературе отмечается достаточная распространенность так называемых «налоговых договоров» или «договоров инвестиционного налогового кредита» на практике. В частности, по мнению Е.Б. Жусупова, сущность этих договоров заключается в том, что взамен на инвестиции в те или иные сферы экономики налогоплательщик получает определенные налоговые льготы (обычно снижение налоговых ставок или полное освобождение от уплаты тех или иных налогов) [601, с. 287]. При этом Е.Б. Жусупов указывает, что с отраслевой точки зрения налоговый договор является разновидностью финансового договора и опосредует общественное отношение, которое с экономической точки зрения является финансовым отношением, а конкретнее - экономическим налоговым отношением [601, с. 287]. С нашей точки зрения, использование термина «договор» применительно к финансовым или налоговым отношениям неоправданно, поскольку договорные отношения основаны на принципах автономии воли и равенства сторон, что совершенно неприемлемо в финансовых или налоговых отношениях. Другое дело, что такая практика уже сложилась и вынуждает согласиться с тем, что «налоговый договор» (также как и «финансовый договор») - это фикция, применение которой обусловлено скорее стремлением субъектов инвестиционной деятельности к упрощенной терминологии, чем причинами объективного характера.
 
Конечно, государство заинтересовано в развитии отдельных секторов экономики (получивших название приоритетных), и именно поэтому инвесторам, осуществляющим деятельность в этих сферах, предоставляются значительные льготы и преференции. Этим же объясняется детальная регламентация в законодательстве порядка и условий заключения, исполнения, изменения, прекращения контракта о предоставлении инвестиционных преференций. Все это свидетельствует как о значимости самого инвестиционного контракта, так и о важности равномерного и поступательного экономического развития страны. Вместе с тем, только с помощью предоставления инвестиционных преференций и мер стимулирования инвесторов не добиться реального развития экономики. Необходимо взвешенное и рациональное сочетание стимулирующих, контролирующих и защитных мер, направленных на обеспечение экономического роста.
 
Инвестиционный договор - это особая разновидность гражданско-правового договора, выделяемая не по видам деятельности, как традиционно формируется система гражданско-правовых договоров, а по экономическим сферам. Например, в Федеральном Законе «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» прямо указывается, что отношения между субъектами инвестиционной деятельности осуществляются на основе договора и (или) государственного контракта, заключаемых между ними в соответствии со ст. 8 Гражданского Кодекса РФ [410]. При этом в другом законодательном акте (Законе РФ об инвестиционной деятельности) устанавливается, что заключение договоров (контрактов), выбор партнеров, определение обязательств, любых других условий хозяйственных взаимоотношений, не противоречащих законодательству, является исключительной компетенцией субъектов инвестиционной деятельности (ст. 7). Наиболее значимым, на наш взгляд, является подчинение регулирования инвестиционных договоров (контрактов) нормам гражданского законодательства (и в первую очередь, нормам о гражданско-правовых договорах). Также немаловажным представляется закрепление в законодательных актах особой договорной модели для субъектов инвестиционной деятельности.
 
Считаем необходимым, в целях дальнейшего развития и совершенствования действующего инвестиционного законодательства Республики Казахстан четко определить понятие инвестиционного договора (контракта), условия договора, форму и порядок его заключения и расторжения, а также отдельные виды инвестиционных договоров, с установлением общих начал и правил применения их на практике.