http://www.avestacenter.ru/talismany.php обереги и талисманы.
Главная   »   Инвестиционное право Республики Казахстан. С.П. Мороз   »   6.2 Виды инвестиционных договоров


 6.2 Виды инвестиционных договоров

Классификация гражданско-правовых договоров относится к числу хорошо изученных и исследованных вопросов теории гражданского права [107, с. 308-334; 555, с. 23-24], в качестве оснований деления договоров предлагались различные критерии. Так, сторонники экономического критерия, в том числе Т.Н. Амфитеатров, полагали, что основанием классификации договоров должны быть определенные экономические признаки: сферы экономической деятельности [602, с. 66]. Наряду с этим, С.И. Аскназий отмечал, что основанием для деления договоров являются такие экономические признаки, как содержание и характер взаимного хозяйственного обслуживания, вступающих в договорные отношения контрагентов [603, с. 65]. Приверженцы единственного формально-юридического критерия дифференциации договоров, а именно М.В. Гордон, считали, что основаниями деления выступают направленность гражданско-правовых обязательств или правовой результат (правовые последствия) договора [602, с. 66]. Более распространенной является концепция, согласно которой используется комбинированный критерий классификации договоров, включающий как юридические, так и экономические признаки, в число ее сторонников входят такие ученые, как В.Ф. Яковлев, О.С. Иоффе [604, с. 327; 554, с. 24].
 
Помимо этого, высказывались и другие мнения. Например, многоступенчатая классификация договоров, критериями которой, по мнению М.И. Брагинского, выступают: признак материального объекта (деление на договоры по передаче вещей и оказанию услуг); критерий результата или направленности (договоры, направленные на переход права собственности и права пользования); критерий возмездности (возмездные и безвозмездные договоры) [605, с. 30-31]; при этом М.И. Брагинским уточняется, что договоры, объединенные в определенные группы, на каждой последующей ступени отражают особенности предшествующих [606, с. 399]. Кроме перечисленного к критериям многоступенчатой классификации договоров Н.Д. Егоров относит - характер опосредуемого договором перемещения материальных благ [607, с. 40-41]; С.Д. Волошко - критерий социальной направленности и социального содержания воли участников тех или других групп договоров [608, с. 118]. В зависимости от определенных целей, классификацию предлагалось проводить и по другим основаниям: М.И. Брагинским, например, предлагается деление договоров на реальные и консенсуальные, двусторонние и односторонние, возмездные и безвозмездные, основные и дополнительные, в пользу контрагентов и третьих лиц, основные и предварительные, вещные ц обязательственные, поименованные и непоименованные [605, с. 31]; Кашаниной Т.В., Кашаниным А.В. проводится классификация гражданско-правовых договоров на: реальные и консенсуальные; односторонние и взаимные; в пользу его участников и в пользу третьих лиц; предварительный договор [10, с. 434-435]; Н.Д. Егоровым проводится дифференциация видов договоров на основные и предварительные, договоры в пользу их участников и договоры в пользу третьих лиц, односторонние и взаимные, возмездные и безвозмездные, свободные и обязательные, взаимосогласованные и договоры присоединения [425, с. 504-512], в дополнение к этому М.К. Сулейменов выделяет в общей классификации договоров - реальные и консенсуальные, однотипные и смешанные договоры [72, с. 684-691] и т.д.).
 
Ю.Г. Басин классификации подверг виды сделок, выделяя при этом каузальные и абстрактные сделки, основные и дополнительные (акцессорные) сделки, условные сделки (сделки, заключенные под отлагательным условием, и сделки, заключенные под отменительным условием), при этом в качестве особого вида выступают биржевые сделки [48, с. 264-268]. Д.В. Ломакин отмечает необходимость выделения такого вида сделок, как крупные сделки [609, с. 24-25]; А.Б. Шайке-нов - такого вида, как сделки, в которых имеется заинтересованность [610, с. 216-218]; хотя и признается подчиненный характер обособления крупных сделок по отношению к основной классификации сделок. Аналогичным образом можно отнестись и к предложению И. Зайцева о целесообразности выделения в качестве самостоятельного вида гражданско-правового договора консорциального соглашения (соглашения о создании консорциума) [611, с. 68]. В качестве примера дополнительной классификации можно привести разграничение односторонних сделок на односторонне-управомочивающие (действия по предоставлению субъективного права) и односторонне-обязывающие сделки (действия, которые производят для лица юридически обязательные изменения, связывающие другое лицо), предложенное Б.Б. Черепахиным и поддержанное С.С. Алексеевым [612, с. 59].
 
Среди классификаций, уже утративших свою актуальность, можно привести деление договоров (сделок) на плановые и неплановые. О.С. Иоффе по этому поводу отмечает, что плановые сделки имеют своим основанием предписание планово-регулирующих органов и совершаются в целях выполнения планового задания; неплановые сделки лишены планового основания и опираются на какое-либо иное, предусмотренное законом, основание [486, с. 277-278].
 
В последнее время появились и относительно новые [613, с. 173-174; 614, с. 129-139] подходы к классификации гражданско-правовых договоров. Суть данной концепции многоступенчатой классификации гражданско-правовых договоров заключается в том, чтобы выработать единый критерий их деления. В качестве такового А.В. Кашаниным предлагается кауза (правовая цель) гражданско-правового договора, понимаемая как: направленность договора на последствия, достигаемые при надлежащем исполнении договора и выражающиеся в совершении определенных взаимообусловленных действий (операций) с определенными частно-правовыми благами [615, с. 29]. Кауза договора охватывает три основания дифференциации договоров - вид объекта гражданских прав, вид действия с данным объектом, а также вид встречного предоставления. В общем, на первой ступени классификации договоры подразделяются в зависимости от объекта гражданских прав, составляющего предмет основного предоставления. На второй ступени договоры подразделяются в зависимости от видов действий, совершаемых с тем или иным объектом гражданских прав (наиболее распространенными действиями, составляющими предоставление стороны, являются: передача имущества в собственность или в иное вещное право; передача имущества во временное пользование; производство работ и передача права собственности на результат работ; различные действия по оказанию услуг; передача исключительных прав; передача права на пользование ноу-хау; деятельность по достижению определенной цели, результата). На третьей ступени разделение договоров производится в зависимости от встречного предоставления, играющего второстепенную роль в договоре, которое может иметь форму оплаты в деньгах, либо в натуре, либо вовсе отсутствовать; классификационные группы, получаемые в таком случае будут соответствовать понятию договорных видов (договоры купли-продажи, мены, аренды, дарения и т.п.) [615, с. 29-30].
 
Вместе с тем, эту концепцию, при всей ее оригинальности, нельзя признать всеобъемлющей, так как наряду с каузальными сделками в юридической литературе выделяют и абстрактные сделки. С точки зрения Ю.Г. Басина, данная классификация имеет важное практическое значение, так как судьба каузальной сделки целиком зависит от основания, в силу которого она совершалась, и отпадение основания лишает юридической силы уже совершенную одностороннюю сделку; в отличие от каузальной сделки, юридическая сила абстрактной сделки не зависит от ее основания, если сама сделка выражала подлинную волю того, кто ее совершил [616, с. 6-7]. Поэтому вышеприведенную классификацию нельзя признать основной классификацией, ведь в ней изначально проводится деление только каузальных сделок, вследствие чего вне поля зрения остаются абстрактные сделки (несмотря на то, что, как замечает А.В. Кашанин, абстрактные сделки являлись признанным договорным типом еще в римском праве [617, с. 18]).
 
Сторонниками самостоятельности предпринимательского (хозяйственного) договора в противопоставление существующей классификации гражданско-правовых договоров предлагаются различные модификации классификации предпринимательских договоров. В частности, по мнению B.C. Анохина, общая классификация предпринимательских договоров выглядит следующим образом: договоры о возмездной реализации или приобретении имущества; договоры об оказании услуг; договоры о выполнении работ [96, с. 165]. Более детализированную классификацию предпринимательских договоров предлагает В.В. Краснокутский: договоры о реализации имущества (оптовая купля-продажа, поставка, мена, контрактация, снабжение газом, электроэнергией и др.); договоры о передаче имущества во временное пользование (имущественный найм и бесплатное пользование имуществом); транспортные договоры (перевозка грузов, буксировка, эксплуатация подъездных путей); договоры банковского обслуживания (расчетный и текущий счет, банковская ссуда и др.); договоры о предоставлении других хозяйственных услуг (комиссионная продажа сельскохозяйственной продукции организациями потребительской кооперации, охрана объектов подразделениями вневедомственной охраны при органах милиции и др.); договоры комплексного обслуживания (комплексное осуществление работ, организация материально-технического снабжения предприятий и производственных объединений и др.) [618, с. 122-123]. И, наконец, Т.В. Кашанина выделяет следующие группы предпринимательских договоров: 1) собственно организационные договоры; 2) договоры о совместной деятельности (договоры простого товарищества); 3) предварительные договоры; 4) обязательные договоры; 5) инвестиционные договоры; 6) договоры о порядке передачи предприятий; 7) договоры об участии в прибылях [52, с. 52-53]. В целом, представленные позиции страдают одним и весьма важным недостатком - в них отсутствует единый классификационный критерий, который позволил бы четко распределить вышеуказанные договоры по группам и видам. При этом во всех случаях имеет место неудачная попытка провести классификацию предпринимательских (хозяйственных) договоров, исходя из общей классификации гражданско-правовых договоров, не привнося в нее ничего принципиально нового.
 
Конечно, в странах со сложившейся системой дуализма частного права, гражданско-правовые договоры отличают от торговых (предпринимательских) договоров. Да и в международной практике, как отмечают С. Жамен, Л. Лакур, выделяют следующие виды коммерческих контрактов: 1) контракты с коммерсантом, необходимые для коммерческой деятельности (торговые сделки); 2) контракты с клиентами-непрофессионалами (смешанные сделки); 3) контракты, не имеющие отношения к коммерческой деятельности (гражданские сделки) [619, с. 155]. Мы согласны с позицией Е.А. Суханова относительно того, что в условиях сложившейся системы единства частного (гражданского) права, не следует столь однозначно отрицать целесообразность воздвижения новой конструкции предпринимательского (торгового, коммерческого, хозяйственного) права и соответственно нового договора, как это делают представители единой гражданско-правовой школы [562, с. 6]. Мы считаем, что в этом случае имело бы место нарушение объективного процесса развития правовой системы, которое не могло бы привести к позитивным последствиям, а наоборот было шагом назад.
 
Наибольший интерес, на наш взгляд, представляет предложение М.К. Сулейменова о признании двух взаимно пересекающихся классификаций, влияющих на построение институтов обязательственного права: 1) классификация по видам деятельности, и 2) классификация по экономическим сферам (отраслям народного хозяйства); при этом основной должна быть первая классификация, а дополнительной вторая [620, с. 95]. Классификация по видам деятельности, предложенная М.К. Сулейменовым, охватывает хозяйственно-правовые обязательства, направленные на: 1) передачу имущества в оперативное управление или в собственность (поставка, контрактация, снабжение газом, тепловой и энергетической энергией); 2) на передачу имущества во временное пользование (имущественный наем, банковская ссуда); 3) на выполнение работ (подряд на капитальное строительство, выполнение проектно-изыскательских, научно-исследовательских и опытно-конструкторских, ремонтных и иных работ); 4) на оказание хозяйственных услуг (перевозка грузов, буксировка, банковский счет, комиссия, поручение, экспедиция, иные хозяйственные услуги); 5) на комплексное выполнение различных видов деятельности в рамках смешанного или самостоятельного договора (организация материально-технического снабжения, комплексное обслуживание машинно-трактцрного парка и оборудования, комплексное осуществление работ по научно-техническому прогрессу) [621, с. 96].
 
Классификация по экономическим сферам, по мнению М.К. Сулейменова, выглядит следующим образом: 1) в сфере материально-технического снабжения и сбыте - договоры поставки, контрактации, купли-продажи, мены, займа, комиссии и иные виды договоров хозяйственных услуг; 2) в строительстве - договоры на проектно-изыскательские работы, подряда на капитальное строительство, на производство ремонта, аренды строений и оборудования, строительного посредничества; 3) в сельском хозяйстве - договоры аренды строений и оборудования, на производство ремонта, по комплексному техническому обслуживанию, на выполнение иных производственных и агрохимических работ; 4) в транспорте - договоры на организацию перевозки грузов, обязательства по подаче транспортных средств и предъявлению груза к перевозке, договоры перевозки грузов, буксировки, транспортной экспедиции, на эксплуатацию железнодорожных подъездных путей, на подачу и уборку вагонов, аренды транспортных средств, оказания услуг авиацией, обязательства при участии трубопроводного транспорта;
 
5) в связи - договоры почтовой экспедиции, почтовой пересылки, аренды, на предоставление предприятиями связи телеграфных каналов и телеграфной абонентской связи; 6) в сфере расчетов и кредитов - договоры банковского счета, банковской ссуды; 7) в сфере научно-технического прогресса - договоры на НИОКР по передаче технического опыта [621, с. 100-101].
 
Мы не случайно так подробно приводим предложенную и обоснованную М.К. Сулейменовым классификацию договоров - только так возможно в полном объеме показать ее специфику и особенности. Как резюмирует по этому поводу сам М.К. Сулейменов, принципиальное отличие предложенного подхода от других заключается в том, что на основе этих двух классификаций можно строить систему права в двух плоскостях, пересекающихся между собой: одна, основная, главная структура договорных институтов, та, что дана в гражданском законодательстве, и вторая - дополнительная структура, на основе которой можно разрабатывать нормативные акты об отдельных группах договоров, заключаемых в единой экономической сфере [620, с. 96]. Полагаем, что среди достоинств такой классификации можно выделить следующие: во-первых, наличие классификации по экономическим сферам не отрицает основную классификацию по видам деятельности, а наоборот, развивает и дополняет ее; во-вторых, признание дополнительной классификации позволяет охватить все существующие виды договоров в полном объеме, а не в ограниченном (содержащуюся в ГК РК классификацию договоров по видам деятельности трудно назвать всеобъемлющей); в-третьих, разработка и принятие нормативных актов об отдельных группах договоров, заключаемых в экономической сфере, позволит избежать пробелов в законодательстве. С учетом изложенного выше считаем, что возможна классификация договоров не только по видам деятельности, но и по экономическим сферам. К числу договоров, выделяемых в зависимости от экономической сферы, в первую очередь, относятся инвестиционные договоры.
 
Инвестиционные договоры, как и любые гражданско-правовые договоры могут быть классифицированы по различным основаниям. Так, в зависимости от сферы экономики, инвестиционные договоры подразделяются на две основные группы: договоры в сфере материального производства и договоры в сфере производства нематериальных благ. В свою очередь, эти виды подразделяются на подвиды и типы договоров, то же самое относится и к другим видам инвестиционных договоров. В частности, если проводить классификацию инвестиционных договоров в зависимости от объектов гражданских прав (благ, находящихся в гражданском обороте и характеризующихся неоднородностью), то можно выделить договоры по передаче в собственность или пользование имущества, договоры по использованию исключительных прав, договоры по выполнению работ и договоры по оказанию услуг. Каждый из них объединяет отдельные виды договоров, например, в первую группу входят договоры купли-продажи, аренды, ренты и т.д. Можно согласиться с Брагинским М.И. в том, что в самостоятельную группу в зависимости от результата (направленности результата) могут быть выделены договоры на учреждение различных организаций [606, с. 399], соответственно особую группу составляют, так называемые, учредительные договоры.
 
Вместе с тем, в литературе имеются предложения о необходимости дифференциации таких групп договоров, самостоятельность которых вызывает серьезные сомнения. Например, Е.Д. Шешенин, предлагает выделить в отдельную группу договоры обслуживания граждан, считая, что данная категория охватывает различные виды гражданско-правовых договоров, которые отличаются друг от друга по своим предмету и содержанию: договор розничной купли-продажи, бытовой подряд, бытовой прокат, жилищный наем, договор хранения, договор перевозки пассажиров, договоры на услуги связи, договоры услуг зрелищных предприятий и т.д. [622, с. 355]. Конечно, определенная целесообразность в различной классификации гражданско-правовых договоров, в том числе и в сфере оказания услуг, существует, хотя все эти договоры и так объединены в одну группу - договоры по оказанию услуг (независимо от субъектного состава).
 
Исходя из общей классификации договоров, можно утверждать, что, как правило, инвестиционный договор является консенсуальным, двусторонним (взаимным) и возмездным. Наряду с этим, инвестиционные договоры можно дифференцировать в зависимости от экономической сферы их применения. Так, например, среди основных видов инвестиционных договоров можно выделить договоры в сфере недропользования; внешнеэкономический инвестиционный договор; договор государственного займа; договор банковского займа; договор лизинга; сделки, заключаемые на рынке ценных бумаг. Отдельные группы инвестиционных договоров составляют договоры в сфере строительства, транспорта, и др.
 
К числу наиболее распространенных видов инвестиционных договоров относятся договоры в сфере недропользования. Договор (контракт) на недропользование - это соглашение сторон об осуществлении определенного вида пользования недрами (разведки полезных ископаемых, добычи полезных ископаемых, совмещенной разведки и добычи полезных ископаемых и других). Данный контракт имеет ряд признаков, характерных только него. Во-первых, одной из сторон контракта на недропользование всегда выступает государство в лице своих органов; во-вторых, заключению контракта обязательно предшествуют проведение конкурса инвестиционных программ на право недропользования или проведение прямых переговоров. В-третьих, основания и порядок его заключения, изменения, прекращения или расторжения регламентируются специальным законодательством (законодательством о недрах и недропользовании), а не гражданским законодательством. Конечно, для обычных гражданско-правовых договоров это не свойственно.
 
Как уже говорилось, такие договоры с участием государства отдельными авторами признаются административно-правовыми сделками. Такой подход вызывает серьезные возражения, потому что для административного права как такового вообще не характерно заключение договоров как согласованной воли двух или более лиц (это противоречит административно-правовой природе). В подтверждение нашей позиции высказываются и зарубежные ученые. Например, американскими юристами при проведении классификации гражданско-правовых договоров в отдельную группу выделяются обязательства, в которых в той или иной степени задействованы государственные средства или государственное имущество. В этой связи В.Ф. Яковлев указывает, что регламентация подобных договоров имеет определенную специфику [623, с. 134-136]. Однако, несомненно, что в сфере недропользования возникают две группы правоотношений с участием государства: первую группу составляют публичные отношения государственной собственности на недра (которые всегда будут носить административно-правовой характер). Это выражается, в частности, в том, что только государство в лице своих органов может предоставить право недропользования; государство определяет правовой режим владения и пользования недрами, соответственно именно государство устанавливает, как и в каких пределах недропользователи могут владеть и пользоваться недрами. Во вторую группу отношений с участием государства входят - договорные (гражданско-правовые) отношения (которые должны носить частно-правовой характер, так как согласно действующему законодательству, государство выступает в гражданско-правовых отношениях на равных началах с иными участниками этих отношений). Мы не случайно оговорились, что договорные отношения с участием государства в сфере недропользования должны носить частно-правовой характер, вследствие того, что, к сожалению, на практике имеет место нарушение равенства в договоре со стороны государственных органов. По утверждению А.Г. Диденко, государственное вмешательство в договорные отношения носит повсеместный и мощный характер [624, с. 193]; чаще всего вмешательство государства в договорные отношения носит противозаконный характер; иногда государственное вмешательство трудно назвать противозаконным, но оно явно противоречит принципам частного права [625, с. 375]. В этой сложной ситуации Ю.Г. Басиным был предложен такой выход: при нарушении государством своих гражданско-правовых обязанностей, либо предъявлении к договорному негосударственному участнику правоотношений требований, неправомерно нарушающих интересы последнего, предоставлять ему возможность защищать такие интересы средствами, предусмотренными гражданским законодательством в гражданско-процессуальном порядке [626, с. 23]. В принципе, раз государство добровольно принимает на себя определенные гражданско-правовые обязательства, то оно должно подчиняться нормам гражданского законодательства и неукоснительно соблюдать основополагающий гражданско-правовой принцип равенства сторон.
 
Первоначально, в Законе о недрах предусматривалась лицензионно-контрактная система, в соответствии с которой контракт на недропользование не мог быть заключен без наличия соответствующей лицензии. В последующем законодатель отказался от лицензионноконтрактной системы, и установил контрактную систему и лицензионную систему предоставления права пользования недрами. Поэтому согласно действующему законодательству право недропользования предоставляется двумя способами: путем проведения конкурса инвестиционных программ на получение права недропользования и заключения контракта; и путем проведения прямых переговоров и заключения контракта. Право недропользования считается предоставленным и возникшим только с момента заключения контракта [255]. Основанием для начала ведения переговоров по заключению контракта выступает решение компетентного органа на проведение прямых переговоров или протокол конкурсной комиссии о победителе конкурса.
 
Сторонами контракта выступают недропользователь и компетентный орган, в зависимости от этого, можно выделить следующие виды контрактов: 1) контракт на разведку, добычу, совмещенную разведку и добычу полезных ископаемых (где компетентным органом является Министерство энергетики и минеральных ресурсов РК); 2) контракт на строительство и (или) эксплуатацию подземных сооружений, не связанных с разведкой и (или) добычей, и государственного геологического изучения недр (компетентным органом является Комитет геологии и недропользования Министерства энергетики и минеральных ресурсов РК); 3) контракт на разведку и (или) добычу общераспространенных полезных ископаемых в коммерческих целях (компетентным органом выступают местные исполнительные органы).
 
Процедурные особенности контракта на недропользование заключаются в том, что согласованный сторонами проект контракта до его подписания подлежит обязательной экономической и налоговой экспертизе; наряду с этим, проект контракта подлежит обязательному согласованию с различными министерствами и ведомствами; после проведения переговоров, проведения экспертиз и согласования проекта контракта, контракт подлежит обязательной государственной регистрации в государственном органе, заключившем контракт.
 
В соответствии с Законом о недрах и недропользовании компетентный орган вправе приостановить операции по недропользованию на срок до шести месяцев в случаях: 1) нарушения недропользователем условий контракта; 2) систематического нарушения недропользователем требований законодательства РК в части казахстанского содержания, охраны недр и окружающей среды, безопасного ведения работ [211]. Постановлением Правительства РК от 31 июля 2001 г. [243] определено, что компетентный орган в обязательном порядке приостанавливает действие контракта, если возникла непосредственная угроза жизни или здоровью людей, работающих или проживающих в зоне влияния работ, связанных с действием контракта.
 
Из вышесказанного можно сделать вывод о том, что, несмотря на существенные изменения законодательства о недрах и недропользовании, в отношениях между недропользователями и государством публично-правовые начала все еще сохраняют свои позиции и превалируют над частно-правовыми началами. Поэтому пока еще нет достаточных оснований для того, чтобы согласиться с утверждением А.С. Ударцева о том, что принятие модели контрактной системы означает исключительно гражданско-правовое регулирование права пользования недрами [627, с. 101]. По мнению Е.В. Новиковой в сфере природопользования отсутствует необходимая публичная прозрачность принимаемых решений; допускается неоправданное дублирование административных процедур; реальный механизм'обеспечения стабильности отношений природопользования отсутствует, что нельзя признать удовлетворительным для нормальной инвестиционной деятельности [628, с. 57]. Но, мы полагаем, что в процессе дальнейшего развития инвестиционных правоотношений в сфере недропользования, в основу взаимодействия между государством и недропользователями будут положены частно-правовые начала. При этом уже сейчас должно быть однозначно и понятно, что в договорных отношениях между государством и недропользователем, государство становится участником частно-правовых отношений, т.е. выступает наравне с недропользователем, следовательно, не может быть никаких сомнений в гражданско-правовой, а не административно-правовой, природе договоров (контрактов) в сфере недропользования.
 
Однако в юридической литературе эта проблема не получила своего разрешения: высказываются предположения о появлении неких «разноотраслевых» договоров, которые наряду с гражданско-правовыми договорами используются за пределами гражданского права. Это утверждение М.И. Брагинского, В.В. Витрянского основано на принципе субсидиарного применения гражданско-правовых норм к семейным, трудовым отношениям и отношениям по использованию природных ресурсов и охране окружающей среды (речь идет о ст. 1 ГК РФ, и соответственно, о ст. 1 ГК РК). Данный принцип означает, что ко всем договорам, в соответствии с которыми осуществляется использование природных ресурсов, должны применяться общие нормы гражданского законодательства, если иное не предусмотрено в специальном законодательстве. При этом, по мнению М.И. Брагинского, В.В. Витрянского, такие нормы пользуются несомненным приоритетом, что объясняется не иноотраслевым характером указанных норм, а тем, что они являются хотя и гражданско-правовыми, но специальными [107, с. 17-24].
 
В целом, можно согласиться с таким суждением, потому что действительно договоры в сфере природопользования обладают определенной спецификой по сравнению с обычными гражданско-правовыми договорами, одновременно сохраняя черты, присущие всем договорам. Однако сам термин «разноотраслевые договоры» представляется нам не совсем удачным: если договоры в сфере природопользования являются гражданско-правовыми, то почему они называются - «разноотраслевыми»? Такая формулировка ставит под сомнение вопрос о гражданско-правовой природе договоров в сфере природопользования, свидетельствует о том, что эти договоры обладают иной отраслевой сущностью (или другими словами, «разнотраслевой» сущностью, как полагают авторы).
 
Думается, что некоторые трудности в определении сущности договора в сфере недропользования объясняются сохранением лицензионно-контрактной системы предоставления права недропользования в российском законодательстве о недрах. Так, А.И. Перчик отмечает, что регулирование отношений недропользования между государством-собственником недр и недропользователем в рамках российской правовой системы возможно на основе либо административного, либо гражданского законодательства: режим, установленный Законом РФ «О недрах», базируется на нормах административного права и лишь в ряде случаев предусматривает действие норм Гражданского Кодекса РФ; в свою очередь режим, установленный Федеральным Законом «О соглашениях о разделе продукции», базируется на нормах гражданского права лишь в отдельных случаях предусматривает действие норм административного права [629, с. 270]. Положительно оценивая изменения, произошедшие после отхода от лицензионно-контрактной системы предоставления права недропользования в нашей стране, мы согласны с высказанным в этой связи предложением О.М. Теплова о ликвидации государственной системы лицензирования пользования недрами в России и замене ее исключительно договорными отношениями с недропользователями [630, с. 36].
 
Говоря об особенностях инвестиционных контрактов в сфере недропользования, К.С. Мауленов отмечает, что специфический характер этих контрактов, по мнению зарубежных исследователей, более схож с характером публичных правовых контрактов, чем частных правовых контрактов [324, с. 253-254]. Полагаем, что в данном случае зарубежные ученые недопонимают и недооценивают смысл формулировки «публичный контракт», раз это контракт, то уже частно-правовые начала в нем преобладают независимо от того, кто выступает сторонами контракта. Поэтому поддерживаем позицию А.И. Худякова, в соответствии с которой контракт на недропользование является типичным гражданско-правовым соглашением [631, с. 171], и позицию отечественных ученых, в частности Ю.Г. Басина, что гражданско-правовым соглашением выступает и соглашение о разделе продукции, которое несет в себе черты договора подряда [632, с. 243], а также Е.Б. Жу-супова, который считает, что контракт на недропользование является гражданско-правовым договором, опосредствующим товарно-денежные отношения [49, с. 202]. В общем, несомненно, одно - договоры в сфере природопользования, в целом, и в сфере недропользования, в частности, являются гражданско-правовыми договорами и могут быть выделены в отдельную группу договоров. В этой связи А.И. Перчик говорит о необходимости кардинального решения проблемы дополнения ГК РФ новыми типами договоров - договоров на недропользование, концессионных договоров и договоров транспортировки нефти и газа [633, с. 13].
 
Здесь нужно акцентировать внимание на вопросы классификации контрактов в сфере недропользования также не получили надлежащего законодательного разрешения. Действующим законодательством предусматривается деление видов контрактов на недропользование в зависимости от вида недропользования (разведка, добыча, совмещенная разведка и добыча, строительство и эксплуатация подземных сооружений, не связанные с добычей (разведкой) полезных ископаемых) (ст. 42 Закона РК о недрах и недропользовании). Ранее перечень контрактов на недропользование был более конкретным и детальным, в него включались: контракт о концессии, контракт о разделе продукции, контракт на предоставление услуг (сервисный контракт), контракт о совместной деятельности. Нужно отметить, что, несмотря на отсутствие в законодательстве конкретных видов контрактов на недропользование, это не означает, что какие-либо из указанных выше видов контрактов не могут быть использованы. Данные виды контрактов широко применяются в договорной практике зарубежных государств, и соответственно могут быть использованы и в РК.
 
Попытки проведения единой классификации видов договоров в сфере недропользования уже предпринимались в теории горного права. В частности, А.И. Перчик выдвигает в качестве определяющих условий формирования возможных типов договоров в недропользовании следующие: 1) право собственности на добытую продукцию;
 
2) правовой режим взаимоотношений государства и недропользователя; 3) налоговый режим [629, с. 270-271]. В зависимости от приведенных условий, по мнению А.И. Перчика, возможны только два варианта решения: если право собственности на добытую продукцию передается инвестору, то при административно-правовом режиме пользования недрами заключается лицензионное соглашение, а при гражданско-правовом - заключается концессионное соглашение; если же право на добытую продукцию не передается инвестору, то заключаются контракт на предоставление услуг или соглашение о разделе продукции (то есть применяется гражданско-правовой режим пользования недрами) [629, с. 271].
 
Полагаем, что приведенная классификация в достаточной степени не выдерживает чистоты положенного в основу критерия. Скорее всего, здесь можно говорить о передаче права собственности на добытую продукцию в полном объеме (в первом случае) и в неполном объеме (во втором случае — если быть точными то, по соглашению о разделе продукции недропользователю передается право собственности на часть добытой продукции). Поэтому выдвигаемая в качестве главного критерия - передача или непередача права собственности, на самом деле таковым не является, потому что в обоих случаях недропользователю передается право собственности на добытые полезные ископаемые (другое дело, что в полном или не в полном объеме).
 
Говоря о классификации контрактов в сфере недропользования, следует согласиться с позицией отечественных ученьдх (Ю.Г. Басина, М.К. Сулейменова, Е.Б. Осипова, О.И. Ченцовой), согласно которой можно выделить два основных типа контрактов на недропользование с подразделением их на виды: 1) контракты арендного типа (концессионные контракты; контракты на строительство и эксплуатацию различных подземных сооружений); 2) контракты подрядного типа (контракт подряда на геологическое изучение недр; контракт (соглашение) о разделе продукции; сервисный контракт [634, с. 10-11]. Однако, как отмечает М.К. Сулейменов, эта классификация применима лишь в том случае, если признавать гражданско-правовую природу договоров на недропользование [634, с. 11]. В целом, следует выделить следующие виды договоров в сфере недропользования: концессионное соглашение (концессия), соглашение о разделе продукции, сервисный контракт (контракт на предоставление услуг).
 
В РФ наряду с названными видами, широко применяется лицензионное соглашение. Лицензионное соглашение в своем первоначальном виде представлял собой документ, являющийся неотъемлемой частью лицензии, и назывался «условия лицензии на пользование участком недр», сегодня с инвестором-недропользо-вателем заключается лицензионное соглашение, облаченное в форму гражданско-правового договора. Так, по мнению А.И. Перчика, структура лицензионного соглашения выглядит следующим образом: 1) общие положения (статьи, определяющие цели и предмет соглашения, намерения сторон, в частности иностранной, сотрудничать с российскими объединениями и участвовать в социальном развитии региона, в котором находится месторождение); 2) регулирование производства (статьи, регламентирующие структуру управления проектом освоения месторождения, производственные требования и обязательства недропользования); 3) регулирование правовых отношений (право на территорию; распоряжение углеводородами; право собственности на имущество; переуступка прав; отказ от прав; процедура разрешения споров; форс-мажор и т.д.); 4) регулирование экономической деятельности (статьи, касающиеся перечня, порядка и ставок платежей и налогов, которые должен платить недропользователь); 5) процедурные вопросы (конфиденциальность; дата вступления договора в силу; извещения; подписи уполномоченных лиц, подписавших договор и т.п.) [629, с. 272-275]. Несмотря на применение понятия «соглашение (договор)», считаем, что, в данном случае правильнее было бы использовать термин - «лицензия на право недропользования» (хотя конечно, что содержание лицензии расширено за счет включения в него отдельных договорных норм). Поэтому лицензионное соглашение (договор) представляет собой властное решение компетентного (уполномоченного) государственного органа, которому придана форма гражданско-правового договора.
 
В сравнении с лицензионным соглашением, более обоснованным представляется применение термина «соглашение (договор)» к концессии. В сфере недропользования одной из первых договорных форм является концессионное соглашение (договор). По своей природе концессионное соглашение (договор концессии) представляет собой арендное соглашение. В соответствии с действующим законодательством по договору имущественного найма (аренды) наймодатель обязуется передать нанимателю имущество за плату во временное владение и пользование (ст. 540 ГК РК). При этом в имущественный наем могут быть переданы предприятия и другие имущественные комплексы, земельные участки и другие вещи, которые не теряют своих натуральных свойств в процессе их использования (так называемые, «непотребляемые» вещи). Арендатор, приобретая право срочного владения и пользования предметом аренды, не обладает правом распоряжения, и не становится собственником, хотя и ограничивает на время доступ к предмету аренды для всех остальных участников гражданского оборота.
 
Наряду с этим, концессионное соглашение, будучи разновидностью арендного соглашения, обладает рядом присущих только ему особенностей: 1) одной из сторон договора концессии всегда выступает государство в лице своих органов; 2) передается в пользование концессионеру только объект государственной собственности (тогда как при аренде могут передаваться и объекты, находящиеся в частной собственности); 3) концессионер, как правило, не может стать собственником передаваемого в концессию имущества (тогда как при аренде возможен выкуп арендуемого имущества). Не случайно в гражданском законодательстве содержится норма, определяющая, что законодательными актами могут быть установлены особенности сдачи в имущественный наем жилых помещений, земельных участков, участков недр и других обособленных природных объектов, в том числе, на основе концессионных соглашений, а также в иных случаях (п. 4 ст. 541 ГК РК).
 
В частности, с принятием Закона РК «О концессиях» от 7 июля 2006 г. наконец-то получили свое отражение основные вопросы государственного и договорного регулирования концессионных отношений. Так, согласно ст. 21 Закона о концессиях договор концессии должен содержать: 1) сведения об объекте концессии; 2) условия о правах концессионера на объект концессии и (или) о правах на осуществление определенного вида деятельности; 3) условия и объемы проведения необходимых улучшений объекта в целях предоставления концессионером необходимого количества и качества услуг; 4) порядок компенсации затрат концессионера; 5) условия и порядок предоставления возможности осуществлять определенный вид деятельности; 6) условие о размерах инвестиций в основные фонды, сроки и условия финансирования концессионного проекта согласно разработанному бизнес-плану (рабочей программе); 7) виды деятельности (работы, услуги, предоставленные по условиям договора); 8) стандарты качества предоставляемых концессионером по договору концессии товаров )работ, услуг); 9) срок действия договора; 10) права и обязанности сторон; И) требования по охране окружающей среды и безопасности ведения работ; 12) порядок и условия передачи государству объекта концессии, а также земельных участков, переданных в связи с исполнением договора концессии; 13) ответственность сторон; 14) условия изменения и прекращения договора; 15) местонахождение и банковские реквизиты сторон; 16) порядок осуществления контроля концедентом за исполнением договоров концессии; 17) меру государственной поддержки при ее предоставлении; 18) иные условия, не противоречащие законодательству РК [261]. Следует отметить, что Закон о концессиях сохранил главную особенность концессии - передача по договору концессии объектов государственной собственности осуществляется во временное владение и пользование в целях улучшения и эффективной эксплуатации, следовательно, концессионер не становится собственником передаваемых в концессию объектов государственной собственности, которые после завершения периода эксплуатации передаются государству.
 
К числу наиболее распространенных видов договоров в сфере недропользования относится соглашение о разделе продукции, или «продакшн шеринг», как его называют во всем мире. Г.Т. Утегенова отмечает, что данный договор был впервые заключен в 1966 г. в Индонезии; он представлял собой новый юридический инструмент в регулировании отношений собственности между принимающими странами и международными нефтяными компаниями, особенности которого заключаются в том, что нефтяная компания осуществляет нефтяные операции за свой счет и за свой риск: при обнаружении нефти часть добываемой продукции направляется на возмещение затрат нефтяной компании (кост ойл), а оставшаяся часть делится между сторонами в определенной пропорции (профит ойл) [209, с. 171]. Отличительной особенностью соглашения о разделе продукции также выступает то обстоятельство, что в основном этот вид соглашения используется при добыче нефти, хотя, на наш взгляд, возможно, его применение и при разработке других полезных ископаемых. В целом, благодаря сложившейся международной практике, концессионные соглашения и соглашения о разделе продукции довольно часто объединяют под общим названием «нефтяные контракты».
 
Говоря об использовании такой договорной формы как соглашения о разделе продукции при разработке нефтяных месторождений в Малайзии, Анголе, Перу, КНР, Нигерии, Д.А. Сураншиева подчеркивает, что страны-участницы СНГ, так как Россия, Казахстан, Азербайджан стали применять соглашения о разделе продукции в качестве контракта на недропользование с начала 1990-х годов (в Казахстане первые соглашения о разделе продукции были заключены в 1992 г.) [635, с. 128]. В настоящее время, как в продолжение темы указывает А.У. Аккайсие-ва, механизм соглашения о разделе продукции успешно действует в 64 странах мира [636, с. 15].
 
В РК принят специальный законодательный акт, регулирующий вопросы заключения такого вида контракта на недропользование, как соглашение о разделе продукции - Закон РК «О соглашениях (контрактах) о разделе продукции при проведении нефтяных операций на море» от 8 июля 2005 г. [265]. Но в отличие от аналогичного закона в РФ (Федерального закона «О соглашениях о разделе продукции» от 30 декабря 1995 г.) сфера его регулирования ограничена проведением нефтяных операций на море. В частности, Закон РК о соглашениях о разделе продукции регулирует общественные отношения, связанные с предоставлением права на проведение нефтяных „операций, заключением, исполнением, изменением и прекращением соглашений о разделе продукции в казахстанской части Каспийского и Аральского морей, и определяет основные правовые условия таких соглашений, а также последующего распределения продукции между Республикой Казахстан и подрядчиком (ст. 1 Закона). Сферу регулирования Федерального Закона о соглашениях о разделе продукции составляют подрядные отношения, возникающие в процессе разработки месторождений полезных ископаемых, в которых государство выступает в роли заказчика, а недропользователь является подрядчиком. На наш взгляд, является неоправданным сужение сферы применения Закона РК о соглашениях о разделе продукции нефтяными операциями на море, необходимо законодательно закрепить возможность применения данной договорной формы не только при добыче нефти, но и при добыче других полезных ископаемых. Нужно заметить, что в России разрабатываются проекты использования режима соглашения о разделе продукции при освоении газовых месторождений, месторождений угля, драгоценных камней и металлов [629, с. 278]. Представляется, что этот опыт может быть учтен и в РК при совершенствовании законодательства о соглашениях о разделе продукции. Полагаем, что вопросы специального законодательного регулирования в этой области в достаточной степени не решены, поэтому представляется более целесообразным принятие Закона РК «О соглашениях о разделе продукции».
 
В качестве основных особенностей данного вида договора А.И. Перчик называет следующие: 1) добытая продукция остается в государственной собственности до точки раздела; 2) основанием предоставления права недропользования является гражданско-правовой договор; 3) применяется специальный налоговый режим в форме раздела продукции [629, с. 280-281]. Говоря о выгодах государства применительно к соглашениям о разделе продукции, К.Б. Сафинов отмечает, что ряд стран последовательно требует, чтобы инвестор при разработке природных ресурсов, получая часть из них себе в собственность, использовал при разведке и добыче оборудование, товары и услуги, произведенные в стране, а не ввозимые из вне [637, с. 16]. Совершенно очевидно, что сегодня в Казахстане этот зарубежный опыт широко внедряется. Вместе с тем, необходимо последовательно изучение всех преимуществ такой договорной формы как соглашение о разделе продукции и реализация их на практике в полном объеме с учетом позитивного опыта других стран в этой области.
 
За рубежом сложились разнообразные модификации договоров, соглашений и контрактов, применяемых при разработке недр, но, в основном, они сводятся к следующим договорным формам: 1) соглашение типа «роялти - налог на прибыль»; 2) концессионное соглашение; 3) соглашение о разделе продукции; 4) контракт на предоставление услуг (сервисный контракт); 5) контракт о совместной деятельности.
 
В соответствии с соглашением типа «роялти - налог на прибыль» недропользователь уплачивает государству наряду с платежом за право недропользования и налогом на прибыль и некоторые другие налоги. Как указывает А.И. Перчик, эти соглашения применялись с начала развития собственной нефтедобычи в странах Европы и Северной Америки, после нефтяного кризиса начала 70-х годов прошлого столетия этот тип соглашений полностью вытеснил широко распространенные в остальных нефтедобывающих странах Азии, Америки и Австралии концессионные соглашения [629, с. 277-278]. С точки зрения А.И. Перчика, соглашение типа «роялти - налог на прибыль» обладает следующими признаками: пользователь недр получает эксклюзивное право на поиск, разведку и разработку месторождения, которые он осуществляет за счет собственных средств, принимая на себя все риски; вся добытая продукция принадлежит пользователю недр, который имеет право распоряжаться ею самостоятельно; пользователь уплачивает государству-собственнику недр платежи за право поиска и разведки, за право добычи продукции; пользователь недр уплачивает налог на прибыль, а также другие оговоренные соглашением или законом общие налоги; сооружения и оборудование, используемые для нефтяных операций, являются собственностью пользователя недр [629, с. 280].
 
А.Т. Кенжебаева называет данный контракт - «договор налоги-роялти» или «договор концессии» и указывает, что существует два вида договоров концессии: 1) когда минеральное сырье, еще не извлеченное на поверхность может находиться в частной собственности; 2) когда право собственности на минеральное сырье переходит к недропользователю в момент поднятия его на поверхность, то есть на устье скважины [63 8, с. 144]. Первый вид договоров концессии в Казахстане не применяется, поскольку законодательство РК не предусматривает права частной собственности на минеральные ресурсы, находящиеся в недрах; второй вид («договоры налоги-роялти») применяются на практике, и нашли свое отражение в законодательстве (договоры концессии) [638, с. 144].
 
Несмотря на то, что это принятая в международной практике классификация, считаем, что понятие договора концессии гораздо шире, и не следует его ограничивать понятием договора «налоги-роялти» или какой-либо иной его разновидностью (тем более что договоры концессии применяются не только в недропользовании). Полагаем, что контракт типа «роялти - налог на прибыль» представляет собой разновидность договора концессии, вследствие того, что он предусматривает обязательную передачу права собственности на все добытые полезные ископаемые недропользователю при условии выполнения обязательства недропользователем по своевременной и полной уплате налогов и других обязательных платежей в бюджет.
 
Контракт на предоставление услуг (сервисный контракт), как отмечает А.И. Перчик, наибольшее распространение получил в Бразилии [629, с. 281]; Г.Т. Утегеновой указывается, что подобные соглашения были заключены в Иране, Ираке, Венесуэле, Нигерии и Вьетнаме [209, с. 180]. Специфика сервисного контракта заключается в том, что сервисная компания, беря на себя все риски, производит поиск и разведку полезных ископаемых; в случае обнаружения месторождения полезных ископаемых сервисная компания обустраивает его за свой счет и затем передает это месторождение государственной нефтяной компании, при этом расходы сервисной компании будут возмещаться за счет добытых полезных ископаемых. С учетом того, что государство может принять на себя обязательство по проведению разведки (всей или части), сервисные контракты могут быть подразделены на контакты без риска («страйт сервис») и с риском («риск сервис»).
 
В сфере недропользования также используется и такая договорная форма, как контракты о совместной деятельности. В основе их дальнейшей дифференциации лежит тот же критерий, что и в основе деления видов совместной деятельности: с образованием юридического лица или без образования юридического лица (консорциум). С позиций Г.Т. Утегеновой, совместная деятельность в нефтяной промышленности представляет собой такой вид соглашения, при котором государство или государственная нефтяная компания, являющаяся собственностью государства, и некая другая, обычно иностранная нефтяная компания совместно осуществляют разведку и добычу, неся совместно и риск потерь [209, с. 183-184]. Следовательно, характерными признаками контрактов о совместной деятельности являются: обязательное участие государства как стороны в договоре и распределение расходов, рисков, а также доходов и прибыли между участниками.
 
Сравнительно-правовой анализ различных договорных форм, используемых при разработке недр, позволяет прийти к выводу, что основными из них, получившими наибольшее распространение, являются: 1) концессионное соглашение; 2) соглашение о разделе продукции; 3) сервисный контракт. Оценивая эти договорные формы с позиции их приемлемости и выгодности для государства, предоставляющего недра во владение и пользование, нужно отметить особую значимость соглашения о разделе продукции. К числу преимуществ соглашения о разделе продукции следует отнести право государства на часть добытой продукции. Если по концессионному соглашению государство имеет право только на получение платежей, то по соглашению о разделе продукции государство становится собственником части продукции, что, несомненно, очень важно в современных условиях. Полагаем, что здесь одновременно достигаются две цели - 1) государством не привлекается собственные ресурсы (и, в первую очередь, финансовые) для получения этой продукции, и 2) у государства есть готовая продукция, которую можно использовать в дальнейшем по своему усмотрению. На наш взгляд, широкое использование данной договорной формы в сфере недропользования является очень перспективным и экономически выгодным.
 
В юридической литературе иногда различные виды договоров в сфере недропользования называют концессионными соглашениями, например, И.В. Дойников к ним относит: концессионные договоры (собственно концессии в узком смысле); соглашения о разделе продукции и договоры на предоставление услуг (с риском и без риска), иначе называемые сервисные контракты [67, с. 175]. Следовательно, любые контракты на недропользование отождествляются с концессионными соглашениям. Очевидно, в данном случае в качестве qchobhoto и определяющего признака выделяют - предоставление в пользование объектов государственной собственности. Соответственно, раз передаются во владение и пользование объекты государственной собственности, то единственно возможной договорной формой может быть только концессионное соглашение. Мы полагаем, что характерные особенности каждого из вышеназванных видов договоров настолько существенны, что не следует расширять понятие одного из них (концессионного соглашения) за счет включения в него других (соглашения о разделе продукции, сервисных контрактов). Еще одним примером чрезмерно широкого понимания концессионного договора, на наш взгляд, является следующее утверждение: концессионные договоры могут называться и не называться международными, но независимо от этого, государство, подписавшее такой договор, не должно нарушать такие договоры; и если прекращение действия таких договоров вызвано публичным интересом, то это государство обязано возместить концессионеру все убытки и упущенную выгоду, понесенные в связи с этим [325, с. 68]. Здесь изначально неверным будет признание обязательным участие в договоре иностранного элемента (иностранного инвестора), но концессионные соглашения могут заключаться и с национальными инвесторами, также следует особо подчеркнуть, что концессионные договоры могут применяться не только в природопользовании (в том числе и в недропользовании). В международной практике, в целом, и практике отдельных зарубежных государств, в частности, сложились и используются и другие виды концессионных соглашений (например, концессия публичной службы, концессия на ведение общественных работ и т.п.).
 
Н.Г. Доронина полагает, что концессионный договор подчеркивает особенности формы, в которую облекается акт государства, содержание которого заключается одновременно и в уступке своего права осуществлять эксплуатацию предприятия или месторождения, и связанное с такой передачей отклонение от общих правил регулирования предпринимательской деятельности в той или иной сфере экономики [201, с. 77-80]. М.М. Богуславский считает, что концессионный договор не может рассматриваться как обычный гражданско-правовой контракт, так как в договоре такого рода сочетаются публично-правовые и частно-правовые элементы [308, с. 148]. Мы уже говорили об особенностях концессионных соглашений, поэтому лишь отметим, что концессионный договор представляет собой гражданско-правовой договор, обладающий существенными признаками, отличающими его от других видов гражданско-правовых договоров.
 
Говоря об основных особенностях современных концессий, нужно отметить, что в странах, образующих континентальную правовую семью, традиционно государство и государственные органы выступают в концессионных отношениях как субъекты публичного права, что в свою очередь влияет на правовую природу концессионного соглашения и придает ему публично-правовой характер. С.А. Сосна считает, что в странах англо-саксонского и англо-американского права концессионный договор по своим условиям, в целом соответствует континентально-правовой концессии, хотя и не имеет ярко выраженной административно-правовой природы; на сущность и содержание концессионного договора в большей степени оказывает влияние правовой режим имущества, которое передается в пользование концессионера, а не принадлежность к той или иной правовой системе [639, с. 26]. Поэтому современная концессия независимо от принадлежности к той или иной правовой системе, в определенной мере сохраняет публичноправовые элементы, наряду с развитием и укреплением в ней частноправовых начал.
 
К числу инвестиционных договоров, сочетающих в себе частноправовые и публично-правовые начала, также можно отнести и договор государственного займа, занимающий особое место среди гражданско-правовых договоров. В соответствии с гражданским законодательством сторонами договора государственного займа выступают, с одной стороны, государство, а с другой - физические или юридические лица. Заключается этот договор путем приобретения заимодателем выпущенных государственных облигаций, а также иных государственных ценных бумаг, удостоверяющих право заимодателя на получение от заемщика предоставленных ему взаймы денег или, в зависимости от условий займа, иного имущественного эквивалента, установленного вознаграждения либо иных имущественных прав в сроки, предусмотренные условиями выпуска в обращение данного займа [91]. Относительно природы договора государственного займа высказываются различные мнения. В.Н. Белов считает договор государственного займа особым финансовым договором [640, с. 3-10]. А.И. Худяков .придерживается различных позиций: в первом случае он рассматривает договор государственного займа как гражданско-правовой договор (договор присоединения [565, с. 359]), во втором - как финансово-правовой договор [24, с. 93-95]. В последнем случае А.И. Худяковым отмечается, что на финансово-правовой договор не следует распространять признаки, свойственные гражданско-правовому договору (в частности, требовать от финансового договора юридического равенства сторон); при этом нельзя отрицать наличие финансового договора лишь по тем основаниям, что по своим юридическим признакам он не дублирует гражданско-правовой договор; эти два вида договора обслуживают различные стадии общественного воспроизводства (гражданско-правовой договор - стадию обмена, финансовый договор - стадию распределения); соответственно являются инструментами различных отраслей права, выполняют различные юридические функции, имеют различное предназначение [24, с. 95]. В качестве еще одного аргумента в подтверждение своей позиции выдвигается то, что включение в Гражданский кодекс РК статьи, посвященной государственному займу, объясняется не тем, что данный договор является гражданско-правовым договором, а отсутствием специального законодательства (Закона о финансах), в котором следовало бы предусмотреть вопросы регулирования государственного займа.
 
В конечном счете, А.И. Худяков выделяет следующие отличия государственного займа от гражданско-правового договора займа: 1) условия займа определяет государство заемщик в форме соответствующего правового акта; условия гражданско-правового займа определяются исключительно соглашением сторон; 2) государство в отношениях займа выступает одновременно в двух качествах; и стороны договора займа (заемщика), и политического субъекта, регулирующего заемные отношения; при регулировании гражданско-правовых отношений займа государство не является субъектом заемного отношения и регулирует права и обязанности субъектов данного отношения; 3) государство обладает возможностью конверсии займа (одностороннего изменения условия ранее выпущенного в обращение займа); односторонний отказ от исполнения гражданско-правового договора займа или одностороннее изменение его условий не допускается; 4) при отказе государства от погашения займа его кредиторы (юридические и физические лица) не имеют возможности привлечения государства к ответственности путем обращения в суд в обычном исковом порядке; при гражданско-правовом договоре займа в случае отказа должника от исполнения своего обязательства кредиторы (заимодатели) вправе взыскать сумму задолженности по суду [24, с. 89-90].
 
Здесь следует заметить, что в договоре государственного займа государство может выступать только как сторона договора (заемщик), а не как политический субъект, нужно четко различать участие государства в публичных отношениях и участие государства в гражданско-правовых отношениях: в данном случае государство добровольно принимает на себя гражданско-правовые обязательства займа и становится равноправным участником гражданско-правовых отношений наряду с негосударственными субъектами (заимодателями). Что касается возможности одностороннего изменения условий договора со стороны государства, то в этом случае в очередной раз ярко проявляется несо-, вершенство действующего законодательства, в нормах которого прямо должно быть закреплено, что не допускается односторонний отказ от исполнения или одностороннее изменение условий выпущенного в обращение займа (вместо этого п. 5 ст. 726 ГК РК установлено, что особенности участия РК в отношениях государственного займа могут устанавливаться законодательными актами). В отношении возможного отказа государства от погашения займа нужно подчеркнуть, что негосударственные участники (заимодатели) должны иметь и имеют право на возмещение, более того, это право гарантировано им со стороны государства: п. 4 ст. 762 ГК РК предусмотрено, что по своим обязательствам, вытекающим из договора государственного займа, заемщик отвечает имуществом государственной казны, в противном случае о какой добровольности государственного займа может идти речь: какие физические или юридические лица будут приобретать государственные ценные бумаги, если не будут уверены в том, что не только вернут вложенные средства, но и получат установленное договором вознаграждение. В целом, несмотря на недостаточную урегулированность в действующем законодательстве, договор государственного займа представляет собой гражданско-правовой договор, обладающий специфическими чертами и отличительными особенности по сравнению с другими видами гражданско-правовых договоров.
 
А.И. Худяков предлагает такую классификацию видов финансовоправовых договоров: 1) договор государственного займа; 2) договор бюджетного кредитования; 3) договор кредитования из внебюджетных специальных фондов; 4) договор государственного банковского кредитования; 5) договор ведомственного кредитования; 6) финансово-организационные договоры, заключаемые между различными государственными органами, предметом деятельности которых являются вопросы, связанные с организацией государственных финансов [24, с. 96-97].
 
Однако в литературе предлагаются и другие, более расширенные классификации финансовых договоров. Например, В.Н. Белов выделяет следующие виды финансовых договоров: 1) договор займа; 2) кредитный договор; 3) договор поручительства; 4) договор о передаче поручителю, исполнившему обязательство, прав кредитора по этому обязательству; 5) соглашение о предоставлении банковской гарантии;
 
6) договор об уступке требования (цессии); 7) договор залога валюты; 8) договор залога государственного имущества; 9) договор залога приватизированной квартиры; 10) договор залога права собственности на квартиру в строящемся доме; 11) соглашение о прощении долга и компенсации вкладов; 12) соглашение о задатке; 13) договор удержания; договор на расчетно-кассовое обслуживание счета (договор банковского счета); 14) договор банковского вклада для юридических лиц; 15) договор банковского вклада для граждан [640, с. 3-5]. В принципе, в данном случае, на наш взгляд, основополагающим является то, что государство как субъект гражданско-правовых отношений может заключать различные виды договоров. Исходя из этого можно было выделить еще немало гражданско-правовых договоров, и назвать их финансовыми (только потому, что стороной договора может выступать государство в лице государственных органов).
 
Другое дело первая классификация финансово-правовых договоров: здесь налицо единые критерии объединения договоров в отдельную группу и более аргументированное их обоснование. Но изначально ошибочным, по нашему мнению, будет признавать существование самих финансово-правовых договоров. Вследствие того, что финансовому праву, также как и административному праву, сама категория «договор» не свойственна. Хотя встречаются в литературе и другие утверждения, так, С.В. Запольский считает, что условность применения термина «договор» в области финансовых отношений не препятствует использованию данного способа правового регулирования для предоставления каких-либо льгот хозяйствующим субъектам (если налоговых, то с помощью «налогового договора») [641, с. 77-78]. Мы полагаем, что даже условность применения не оправдывает использование категории «договор» в публично-правовых отношениях. Поэтому возможность возникновения «финансовых договорных отношений» или «административных договорных отношений» представляется нам лишенной всяческих оснований. Вступление государства в частно-правовые отношения не означает, что эти отношения наряду с публично-правовыми составляют сферу регулирования публичного права; также это не может означать и того, что они составляют сферу регулирования частного права. В этом и проявляется соприкосновение или наслаивание основных отраслей права друг на друга, в результате чего появляются комплексные отрасли права (в том числе и инвестиционное право), метод правового регулирования которых уже будет не императивным или диспозитивным, а комплексным или специфическим.
 
В процессе осуществления инвестиционной деятельности одним из основных путей удовлетворения потребностей в денежных средствах является их получение по договору, в соответствии с которым банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуются предоставить денежные средства или товарные ценности (оказание услуг) другой стороне (заемщику) в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить сумму и уплатить проценты на нее. Как видим, понятия займа и кредита тесно переплетены. Более того, именно займу гражданское право придает характер универсальности, а кредитный договор является особой, самостоятельной разновидностью отношений займа [642, с. 9; 643, с. 430]. Вместе с тем, однозначности в понимании кредита и займа в юридической литературе не наблюдается. Высказываются различные суждения, в частности, есть мнение В.Г. Залевского о том, что, несмотря на изначальную общность и сходность регулируемых отношений, термины «заем» и «кредит» с правовой точки зрения не могут употребляться в качестве синонимов, так как каждый из них имеет специальную область применения [644, с. 77]. Е.Б. Осипов утверждает, что понятие «кредит» шире, чем понятие «заем», так как заем и вклад являются лишь отдельными правовыми формами организации кредита [645, с. 247]. Но четкого разграничения между этими терминами в действующем законодательстве, да и в теории не проводится. То же самое напрямую относится и к понятиям государственного кредита и государственного займа. Сформировавшаяся широкая трактовка государственного кредита, по мнению Л.Г. Ефимовой, заключается в выделении государственных займов как основной формы государственного кредита, в которой государство выступает главным образом в качестве должника; кредит, в котором заемщиком является государство, традиционно называется государственным займом, а не государственным кредитом [646, с. 24-25].
 
Бюджетный кодекс РК классифицирует различные виды займа по следующим основаниям: 1) по отношению к заемщику - займы Правительства РК; займы Национального банка РК; займы местных исполнительных органов; 2) по рынкам ссудного капитала - внешние государственные займы и внутренние государственные займы; 3) по форме заимствования - выпуск государственных эмиссионных ценных бумаг и заключение договоров займа (ст. 193 Бюджетного кодекса). В целом, применение понятий займа и кредита с участием государства в законодательных и иных актах осуществляется следующим образом: в государственном заимствовании должником выступает государство, а в государственном кредитовании, государство является кредитором.
 
Гражданским законодательством РК определяются понятие и особенности договора банковского займа, в котором заимодателем выступает банк или иное юридическое лицо, имеющее лицензию Национального банка РК на предоставление займов в денежной форме; предметом договора являются деньги, которые могут быть предоставлены в будущем (в этом случае, договор считается вступившим в силу с момента его заключения, если договором не предусмотрено иное); договор должен быть заключен в письменной форме (несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора банковского займа в отличие от договора займа); при предоставлении займа государственными банками или за счет государственных денежных фондов порядок и условия предоставления могут регулироваться законодательными актами, а также актами уполномоченных государственных органов (в этом случае, предоставление займа является обязанностью заимодателя, а заключенный им договор должен соответствовать обязательным для него правилам, установленным указанными законодательными актами и (или) актами уполномоченных органов); к договору банковского займа не применяются правила, по которым с согласия заимодателя обязательства заемщика могут быть выполнены по договору займа денег - принятием в счет долга вещей, за исключением случаев, предусмотренных банковским законодательством (ст. 728 ГК РК).
 
В мировой практике широко практикуется заключение кредитных договоров и кредитных соглашений. В соответствии со сложившейся системой кредитных взаимоотношений, кредитные ресурсы банка, как отмечает Н.Д. Эриашвили, формируются за счет: собственных средств банка (за исключением стоимости приобретенных им основных фондов, вложений в доли участия в уставном капитале банков и других юридических лиц и иных иммобилизированных средств); средств юридических лиц, находящихся на их счетах в банке, включая средства, привлеченные в форме депозитов под вексельное обеспечение; вкладов физических лиц, привлеченных на определенный срок и до востребования; кредитов, полученных в других банках; иных привлеченных средств [647, с. 114].
 
В частности, в РФ Гражданский кодекс содержит целый ряд статей (ст. ст. 819-821), посвященных кредитному договору [648], согласно которым к отношениям по кредитному договору применяются правила, предусмотренные положениями о договоре займа, если иное не предусмотрено правилами о кредите и не вытекает из существа кредитного договора. Помимо указанных выше особенностей кредитного договора, совпадающих по содержанию с особенностями договора банковского займа, можно назвать закрепленные российским гражданским законодательством: право отказа от предоставления или получения кредита, а также порядок начисления процентов за пользование кредитными средствами и определения размера процентов, начисляемых при просрочке должника, если он не предусмотрен договором [649]. Кредитор имеет право отказа от предоставления кредита заемщику предусмотренного договором полностью или частично при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что предоставленная заемщику сумма не будет возвращена в срок. Заемщик вправе отказаться от получения кредита полностью или частично, уведомив об этом кредитора до установленного договором срока его предоставления, если иное не предусмотрено законом или договором. Также, кредитор может отказаться от дальнейшего кредитования заемщика по договору, если последний нарушает предусмотренную кредитным договором обязанность целевого использования кредита. Вместе с тем, как замечает Е.А. Павлодский, кредитный договор может содержать условия о запрещении отказа заемщика от кредита либо обязывающие его в этом случае возместить кредитору убытки, возникшие по причине расторжения или изменения заемщиком кредитного договора [650, с. 381-382]. Хотя кредитный договор вступает в силу с момента его подписания сторонами, проценты за пользование кредитными средствами начисляются с момента поступления кредитных средств на счет заемщика, а не с момента заключения договора либо с даты, когда кредитор должен был предоставить денежные средства, так как проценты на сумму кредита выплачиваются за время реального пользования кредитными средствами [651].
 
По нашему мнению, название данного договора договором банковского займа является более точным и правильным, чем кредитным договором, так как кредит выступает как экономическая категория, а заем - как юридическая. В частности, в экономической литературе «кредит» определяется как: возвратное движение стоимости; движение платежных средств на началах возвратности; движение ссуженной стоимости; движение ссудного капитала; размещение и использование ресурсов на началах возвратности; предоставление настоящих денег взамен будущих денег [187, с. 168]. Попытка определить «кредит» с точки зрения общей теории права приведет к тому, что будет выведено определение «займа», со всеми присущими ему характерными чертами и отличительными особенностями.
 
Вместе с тем, в специальном законодательстве РК о банках и банковской деятельности и в законодательстве о возвратной системе финансирования инвестиций кредитный договор упоминается. Например, в Законе РК о возвратной системе финансирования [652] устанавливалось, что кредитный договор выступает основанием для предоставления инвестору средств республиканского бюджета, банковских кредитных ресурсов или временно свободных ресурсов юридических или физических лиц. В качестве особенностей данного договора можно назвать: 1) реализация проекта при возвратной системе финансирования могла быть начата при обеспечении источниками финансирования в соответствии с нормативными сроками продолжительности строительства; 2) застройщиками должен быть представлен расчет эффективности проектов и программ в объеме и форме, принятой в мировой практике; 3) возврат кредитов и вознаграждения (кредита) по ним могли осуществляться в течение времени, определенного кредитным договором. По существу, речь идет о кредитовании и (или) финансовом обеспечении договора строительного подряда (ст. ст. 651-672 ГК РК) [91], ставшего правопреемником договора на капитальное строительство (договора подряда в капитальном строительстве [653, с. 111-112.]).
 
Заметим, что в области архитектурной, градостроительной и строительной деятельности инвестиционные договоры также получили свое распространение. Так, в целях привлечения инвесторов для ускорения ввода в эксплуатацию не завершенных строительством жилых домов, Правительством РК было рекомендовано акимам областей, городов Астаны и Алматы: в установленном законодательством порядке осуществить на конкурсной основе передачу инвесторам не завершенных строительством жилых домов, не являющихся собственностью реорганизованного Государственного банка жилищного строительства с занимаемыми земельными участками без взимания оплаченных за счет государственных средств расходов на строительство на условиях погашения оставшейся части задолженности, завершения строительства и выделения части квартир в государственный коммунальный жилищный фонд для поддержки незащищенных слоев населения; разработать необходимые нормативные правовые акты, регулирующие порядок проведения конкурсов на передачу в установленном порядке инвесторам незавершенных строительством жилых домов [654].
 
Характеризуя договорные банковские отношения, А.И. Худяков отмечает, что в практике банковской деятельности применяются самые разнообразные названия договоров, оформляющих предоставление банками кредитов (договор банковской ссуды, договор банковского займа, договор банковского кредита, кредитный договор и т.д.), следовательно, гражданским законодательством РК унифицируется наименование договора банковского займа [565, с. 360]. Это особенно актуально в условиях появления новых договорных форм в области отношений займа, например, договора о предоставлении микрокредита. Согласно Закону РК «О микрокредитных организациях» от 6 марта 2003 г. [655] договор о предоставлении микрокредита должен содержать: сведения о микрокредитной организации и заемщике, включая полное наименование микрокредитной организации и фамилию, имя и отчество или полное наименование заемщика; цель микрокредита (при выдаче целевого микрокредита); общую сумму предоставляемого микрокредита; сроки погашения микрокредита; способ погашения микрокредита (единовременно либо частями); обеспечение исполнения заемщиком обязательств по договору о предоставлении микрокредита (при его наличии); размер ставок вознаграждения, в том числе размер годовой ставки вознаграждения по микрокредиту; ответственность сторон; иные условия в соответствии с действующим законодательством.
 
Анализ положений данного закона позволяет утверждать, что договор о предоставлении микрокредита является разновидностью договора банковского займа (хотя гражданским законодательством это прямо и не предусматривается, но предполагается в силу того, что в качестве заимодателя выступает не только банк, но и иное юридическое лицо, имеющее лицензию Национального банка РК на предоставление займов в денежной форме, в данном случае - микрокредитная организация).
 
Отдельным видом инвестиционного договора можно назвать договор лизинга, по которому в соответствии с гражданским законодательством лизингодатель обязуется приобрести в собственность указанное лизингополучателем имущество у продавца и предоставить лизингополучателю это имущество за плату во временное владение и пользование в предпринимательских целях. Предметом лизинга могут быть здания, сооружения, машины, оборудование, инвентарь, транспортные средства, земельные участки и любые непотребляемые вещи; и не могут быть ценные бумаги и природные ресурсы (ст. ст. 565, 566 ГК РК) [91]. Соответственно, договор лизинга характеризуется следующими особенностями: право выбора объекта лизинга и продавца лизингового имущества принадлежит лизингополучателю, если иное не предусмотрено договором; лизинговое имущество используется лизингополучателем только в предпринимательских целях; лизинговое имущество приобретается лизингодателем у продавца только при условии передачи его в лизинг лизингополучателю; сумма лизинговых платежей за весь период лизинга должна включать полную (или близкую к ней) стоимость лизингового имущества в ценах на момент заключения сделки; периодические платежи, подлежащие уплате в соответствии с договором могут быть рассчитаны с учетом амортизации всей или существенной части стоимости имущества на момент заключения договора; в договоре лизинга может быть предусмотрено право выкупа лизингового имущества лизингополучателем по истечении или до истечения срока договора; лизингодатель не отвечает перед лизингополучателем за выполнение продавцом требований, вытекающих из договора купли-продажи, кроме случаев, когда право выбора продавца лежит на лизингодателе (в этом случае лизингополучатель вправе по своему выбору предъявлять требования, вытекающие из договора купли-продажи, как непосредственно продавцу имущества, так и лизингодателю, которые несут солидарную ответственность).
 
В мировой практике при выделении видов лизинга исходят, прежде всего, по мнению В.Д. Газмана, из признаков их классификации, которые отражают: отношение к арендуемому имуществу; тип финансирования лизинговых операций; состав участников лизинговой сделки; тип передаваемого в лизинг имущества; сектор рынка, где проводятся лизинговые операции; отношение к налоговым, таможенным и амортизационным льготам и преференциям; порядок лизинговых платежей; степень риска для лизингодателя [656, с. 16]. Наряду с этим существуют и другие основания классификации (например, в качестве критерия может быть назван такой - тип имущества, передаваемого в лизинг, соответственно различают лизинг движимости и лизинг недвижимости; и т.п.).
 
В зависимости от объема обслуживания (отношение к арендуемому имуществу) выделяют: 1) чистый лизинг (когда все расходы по обслуживанию имущества принимает на себя лизингополучатель); 2) полный лизинг (когда лизингодатель принимает на себя все расходы по обслуживанию имущества, как правило, такой лизинг используют сами изготовители оборудования); 3) частичный лизинг (с частичным набором услуг, когда на лизингодателя возлагаются лишь отдельные функции по обслуживанию имущества).
 
В зависимости от такого критерия, как тип финансирования, В.Д. Газман подразделяет лизинг на срочный, когда имеет место одноразовая аренда имущества, и возобновляемый, при котором по истечении первого срока договор лизинга продлевается на следующий период, тогда объекты лизинга через определенное время в зависимости от износа и по желанию лизингополучателя меняются на более совершенные образцы, и лизингополучатель принимает на себя все расходы по замене оборудования [656, с. 17]. Разновидностью возобновляемого лизинга является генеральный лизинг, характеризующийся тем, что он позволяет лизингополучателю дополнить список арендуемого оборудования без заключения новых контрактов. Наиболее актуально заключение генерального лизинга для предприятий с непрерывным производственным циклом, потому что в случае возникновения срочной непредвиденной необходимости в получении дополнительного оборудования достаточно будет направить лизингодателю запрос на поставку требуемого оборудования. Наряду с этим, как считает А.Г. Мельникова, возможно разделение лизинга по его срокам, например, российским законодательством о лизинге устанавливается, что долгосрочный лизинг - на три года и более; среднесрочный лизинг - от полутора до трех лет; краткосрочный лизинг - менее полутора лет [657, с. 239].
 
В зависимости от состава участников (сторон) сделки, Е.В. Каба-това выделяет такие виды лизинга, как: прямой лизинг (при котором собственник имущества (поставщик) самостоятельно сдает объект в лизинг без лизинговой компании (то есть по существу этот договор нельзя отнести к лизингу, потому что в нем не участвует лизинговая компания, да и действующим законодательством это не предусмотрено, но в общепринятой за рубежом системе лизинговых сделок, этот договор выделяется в качестве самостоятельного вида [658, с. 36-38]); косвенный лизинг (в данном случае можно говорить о классическом лизинге, потому что в нем участвуют поставщик, лизингодатель и лизингополучатель); раздельный лизинг, или лизинг с участием множества сторон (такой вид лизинга применяется при финансировании сложных, крупномасштабных объектов, таких, как, авиатехника, морские и речные суда, и т.п. Специфической особенностью этого вида лизинга, с точки зрения В.Д. Газмана, является то, что лизингодатели обеспечивают лишь часть (на практике 20-40 процентов) суммы, которая необходима для покупки объекта лизинга; эти средства привлекаются и аккумулируются путем выпуска акций и распространения их среди лизингодателей, принимающих участие в финансировании сделки; оставшаяся часть (60-80 процентов) контрактной стоимости объекта лизинга финансируется кредиторами (банками, другими инвесторами), которые, как правило, не имеют права востребования задолженности по кредитам непосредственно у лизингодателей [656, с. 18-19]).
 
На Западе сложилась определенная практика, в соответствии с которой лизинг с привлечением средств, предусматривает получение лизингодателем долгосрочного займа у одного или нескольких кредиторов на сумму до восьмидесяти процентов сдаваемых в аренду активов. Э. Рид, Р. Коттер, Э. Гилл, Р. Смит указывают в связи с этим, что кредиторами выступают банки, обеспечением кредита служат лизинговые платежи и само оборудование [659, с. 75-78]. Как правило, финансирование лизинговых сделок банками осуществляется путем: предоставления займа (когда банк предоставляет кредит лизинговой компании на проведение одной или нескольких лизинговых операций); или приобретения обязательств (банк покупает у лизингодателя обязательства его клиентов без права обратного требования, учитывая репутацию лизингополучателей и эффективность проекта).
 
В зависимости от сектора рынка, где проводятся лизинговые операции, В.Д. Газман выделяет внутренний лизинг (когда все участники сделки представляют одну страну) и внешний (международный) лизинг (когда хотя бы одна из сторон принадлежит к разным странам) [656, с. 21]. Однако основным критерием деления здесь выступает не сектор рынка, который может быть одним и тем же при участии различных субъектов, как национальных, так и иностранных инвесторов, а принадлежность инвестора-участника лизинговой сделки к какой-либо стране. А.И. Беляева указывает, что объектом международного лизинга в ряде случаев выступает недвижимое имущество (здания и сооружения производственного назначения, воздушные и морские суда); в некоторых случаях - промышленное оборудование (стационарное оборудование и оборудование предприятий, полностью укомплектованных и готовых для эксплуатации) [660, с. 199]. Следует особо подчеркнуть, что предметы лизинга с момента заключения договора лизинга, а также права на них, включены законодателем в понятие инвестиций [45]. В свою очередь, внешний лизинг подразделяется на импортный, когда зарубежной стороной является лизингодатель; и экспортный, когда зарубежной стороной является лизингополучатель.
 
Наряду с лизингом распространенными формами коммерческого кредитования являются факторинг и форфейтинг. К.М. Шмиттгофф рассматривает факторинг как договор, в котором финансовая сторона (фактор) соглашается освободить экспортера от финансового бремени экспортной сделки, в особенности от взимания покупной цены, причитающейся от зарубежных покупателей, с тем чтобы экспортер мог сосредоточиться на своей настоящей деятельности: продаже и маркетинге своих товаров; форфейтинг - как договор, в котором покупатель (форфейтер) принимает на себя обязательство об отказе (форфейтинге) от своего права на обращение регрессного требования к кредитору при невозможности получения удовлетворения у должника [661, с. 231-237]. По мнению Ж. Перара, форфейтинг представляет собой в некотором роде определенный вид специализированного факторинга, к которому могут прибегнуть экспортирующие фирмы в том случае, когда они опасаются высокого кредитного риска [662, с. 43]. Отличительные особенности форфейтинга и факторинга, на наш взгляд, заключаются в следующем: форфейтинг касается уже существующих специфических обязательств, а факторинг применяется для будущих, еще не полностью определенных платежных обязательств; форфейтинг в отличие от факторинга, который осуществляется только для тех экспортных операций, торговый кредит которых не достигает ста восьмидесяти дней, используется по более долгосрочным долговым обязательствам (несколько лет); только при форфейтинге необходимо, чтобы долги были материализованы в виде векселей, и соответственно предоставляется более широкое покрытие рисков (рисков неплатежа, рисков перевода и валютных рисков). Следовательно, форфейтинг и факторинг выступают достаточно эффективными способами расчета (перечисления средств) в практике международной торговли.
 
Следующим основанием для классификации лизинговых договоров, как полагает К.Г. Сусанян, выступает форма расчетов между лизингодателем и лизингополучателем [663, с. 66-68]. Так, выделяются: денежные (когда все платежи производятся в денежной форме); компенсационные (когда платежи осуществляются в форме поставки товаров, произведенных на сданном в лизинг оборудовании (что, по существу, представляет собой бартер), или путем зачета услуг, оказываемых друг другу лизингополучателем и лизингодателем); смешанные (когда применяются и денежная и компенсационная формы платежа).
 
И, наконец, в зависимости от степени риска для лизингодателя В.Д. Газман различает: необеспеченный лизинг, при котором лизингополучатель фактически не представляет лизингодателю никаких дополнительных гарантий выполнения своих обязательств; частично обеспеченный лизинг, подразумевающий наличие страхового депозита, покрывающего определенную долю расходов лизингодателя и расположенного на счетах кредитной организации без права использования до окончания срока договора и полного выполнения лизингополучателем своих обязательств; гарантированный (обеспеченный) лизинг, предусматривающий распределение рисков между несколькими субъектами, выступающими гарантами лизингополучателя, либо страховыми компаниями, специализирующимися на страховании возврата лизинговых платежей, а также лизингового имущества [656, с. 24].
 
Несмотря на существенные особенности договора лизинга нельзя согласиться с мнением, высказанным в юридической литературе о самостоятельности договора лизинга (например, И.А. Решетник, Ю.С. Харитонова и др.) [664, с. 609-615]. Представляется верным утверждение В.В. Витрянского, согласно которому признание договора лизинга самостоятельным гражданско-правовым договором, а не отдельным видом договора аренды, было бы неправильным ни с теоретической, ни с практической точки зрения, тем более что это, ко всему прочему, противоречило бы ГК, рассматривающему договор финансовой аренды (лизинга) как отдельный вид договора аренды [664, с. 616].
 
Здесь следует отметить, что ГК РФ предусматривает особое правовое регулирование именно для договора финансовой аренды, или, иначе говоря, для договора финансового лизинга (ст. 665 ГК РФ), тогда как существует еще один вид лизинга, не подпадающий под понятие «финансового лизинга» - это «оперативный лизинг». Согласно п. 3 ст. 7 Федерального закона «О лизинге» от 29 октября 1998 г. оперативный лизинг - это вид лизинга, при котором лизингодатель закупает на свой страх и риск имущество и передает его лизингополучателю в качестве предмета лизинга за определенную плату, на определенный срок и на определенных условиях во временное владение и пользование; при оперативном лизинге предмет лизинга может быть передан в лизинг неоднократно в течение полного срока амортизации предмета лизинга [665].
 
На наш взгляд, именно финансовый лизинг обладает теми особенностями, которые необходимы для признания его отдельным видом договора аренды, что же касается оперативного лизинга, то он представляет собой обычную аренду имущества, и потому в специальном регулировании не нуждается. ГК РК закрепляет в качестве особого вида - «договор лизинга», не конкретизируя, какой это вид лизинга - финансовый или оперативный. Однако, исходя из законодательно закрепленных признаков договора лизинга, можно сделать вывод о том, что под «лизингом» понимается финансовый лизинг, а не оперативный. Вместе с тем, это только предположение, а на практике такая нечеткость формулировки договора лизинга в ГК РК приводит к таксой ситуации, когда специальный закон - Закон РК «О финансовом лизинге» [666] ограничен рамками только финансового лизинга, а оперативный лизинг уже не подпадает под его регулирование и регулируется нормами ГК РК (но не нормами ГК РК о лизинге, как полагают некоторые авторы [667, с. 216], а общими нормами ГК РК об аренде). На наш взгляд, это не совсем логично. Все-таки правильнее было бы в ГК РК закрепить в качестве самостоятельного вида - договор финансовой аренды (лизинга), а специальный закон посвятить лизингу вообще, и охватить его регулированием и финансовый и оперативный лизинг.
 
Учитывая, что в соответствии с Законом о финансовом лизинге видом инвестиционной деятельности признается только финансовый лизинг, отдельные авторы предлагают к разновидности предпринимательских инвестиционных договоров относить договоры финансового лизинга, тогда как договор оперативного лизинга, с точки зрения А.Е. Дуйсеновой, следует относить к предпринимательским, но не инвестиционным договорам [668, с. 9]. Здесь возникает сразу несколько вопросов: во-первых, что лежит в основе разграничения предпринимательского и инвестиционного договора; во-вторых, почему автор приходит к выводу, что Законом о финансовом лизинге предусмотрено, что именно финансовый лизинг, а не оперативный лизинг - это вид инвестиционной деятельности. Не имея возможности подробно остановиться на первом вопросе, поскольку автором не приведены какие-либо доводы в подтверждение своей позиции, хотелось бы отметить, что Закон о финансовом лизинге вообще не противопоставляет финансовый и оперативный лизинг, по сути, та формулировка, которая приведена в нем, не отрицает возможности признания и оперативного лизинга видом инвестиционной деятельности. Другое дело - Закон об инвестициях, который прямо указывает, что именно предметы финансового лизинга с момента заключения договора лизинга, а также права на них могут выступать в качестве инвестиций (п. 1 ст. 1 Закона об инвестициях). По нашему мнению, предпринимаемые в отечественной литературе попытки обосновать самостоятельность обязательств финансового и оперативного лизинга следует признать неудачными, поскольку отдельным видом обязательства является финансовый лизинг, а не оперативный. Хотя не следует забывать и о том, что финансовый и оперативный лизинг - это разновидности одного понятия - лизинга, с помощью которого инвестор участвует в инвестиционной деятельности.
 
Следовательно, лизинг представляет собой особый вид договора, согласно которому лизингодатель инвестирует временно свободные или привлеченные финансовые средства для приобретения в собственность имущества, обусловленного договором, у определенного продавца и предоставляет его (имущество) лизингополучателю за плату во временное пользование для предпринимательских целей. Договор лизинга имеет общие черты с кредитом, предоставленным для приобретения оборудования, еще в большей степени договор лизинга близок по содержанию к договору аренды с последующим выкупом, но, наряду с этим обладает присущими только ему особенностями: 1) лизинговое имущество может использоваться лизингополучателем только в предпринимательских целях; 2) собственность на предмет лизинга сохраняется за лизингодателем, а лизингополучатель является лишь временным пользователем; 3) по истечении срока договора лизингополучатель может в зависимости от заключенного соглашения либо приобрести лизинговое имущество по установленной цене; либо продлить действие лизингового договора; либо вернуть это имущество владельцу по истечении срока договора. Резюмируя сказанное можно подчеркнуть следующее: как правило, лизинговое соглашение является смешанным договором. Обусловлено это тем, что наряду с существенными условиями самого договора лизинга, в этом соглашении могут содержаться элементы и других договоров (в частности, таких договоров, как договор купли-продажи, договор страхования, договор залога, договор поставки продукции, произведенной на лизинговом оборудовании, договор банковского займа, и т.п.). Следовательно, можно сделать вывод о комплексной природе договора лизинга, отличительные особенности которого позволяют признать его одним из основных видов инвестиционного договора.
 
Как уже отмечалось, за рубежом инвестиционная деятельность в первую очередь ассоциируется с деятельностью на рынке ценных бумаг. Поэтому классификация видов инвестиционных договоров производится с учетом того, что это сделки с ценными бумагами. К наиболее распространенным видам относятся: покупка ценных бумаг с расчетом на повышение курса; покупка ценных бумаг с частичной оплатой в кредит и продажа ценных бумаг, взятых взаймы. В целом, эту группу договоров можно объединить под общим названием договоры купли-продажи ценных бумаг. Вместе с тем, подобное деление инвестиционных договоров представляет определенный интерес, поэтому рассмотрим эти виды договоров более подробно.
 
Покупку ценных бумаг с расчетом на повышение курса, иначе называют длинной покупкой, так как инвестор покупает ценные бумаги для последующей их перепродажи по более высокой цене. Следует сказать, что это обычный вид сделки, поскольку, как правило, инвесторы предполагают, что в период владения ими какой-либо ценной бумагой, курс данной бумаги будет повышаться (в данном случае инвестиционный доход будет состоять из дивидендов или процентов за все время владения этими ценными бумагами и разницы между курсом покупки и продажи). Покупка ценных бумаг с частичной оплатой в кредит или фондовая покупка в кредит - это приобретение инвестором ценных бумаг за счет привлеченных заемных средств, предоставленных фондовым брокером. Однако при всех возможных преимуществах фондовой покупки в кредит, такие сделки обладают и серьезными недостатками: во-первых, ценная бумага, на приобретение которой получен кредит, может вместо ожидаемой высокой прибыли, принести значительные убытки; во-вторых, брокерские ссуды как средство получения недостающих денежных сумм для приобретения ценных бумаг в кредит выдаются под установленную ставку процента, которая зависит от уровня процентных ставок на денежном рынке и от размеров предоставляемой ссуды; в-третьих, расходы на обслуживание полученного кредита могут возрастать гораздо быстрее, чем будут увеличиваться предполагаемые доходы, соответственно снижая уровень прибыльности от вложений. Договоры продажи бумаг, взятых взаймы, или продажи без покрытия или обеспечения, как правило, заключают в период предполагаемого снижения курса ценных бумаг, так как с помощью этих договоров у инвесторов появляется возможность получить прибыль на падении курса, а также застраховать себя от падения курса ценных бумаг. Но сделки этого типа отличаются высокой степенью риска, сопряженной с ограниченной возможностью получения прибыли, потому что продавцы ценных бумаг не смогут получить дивиденды или процентный доход. Л.Дж. Гитман, М.Д. Джонк особо отмечают, что инвесторы прибегают к этим сделкам в двух случаях: чтобы получить спекулятивную прибыль при снижении курсовой стоимости ценных бумаг; и чтобы защитить доходы и отложить уплату налога хеджированием (ограждением от риска) своей позиции [162, с. 67-68]. Существуют и другие виды сделок на рынке ценных бумаг, например, показательные сделки, которые заключаются с целью введения в заблуждение других участников торгов ценными бумагами.
 
В дореволюционной России с появлением биржевой торговли вопрос о правовой природе биржевых сделок с ценными бумагами оказался в центре внимания ученых, при этом они единодушно признавали гражданско-правовую сущность биржевой сделки, но расходились в самом определении этого понятия. Можно выделить три основных направления к исследованию сути биржевой сделки. Первое (и самое распространенное), сторонником которой являлся Г.Ф. Шершеневич, заключалось в том, что биржевые сделки, по своей юридической природе, как и соответствующие сделки, заключаемые вне биржи, являются куплей-продажей или поставкой и, как таковые, представляют собой договор, по которому одна сторона обязуется передать другой стороне в собственность товар, а другая, в свою очередь, заплатить за него заранее обусловленную цену [669, с. 235-237]. Все отличие биржевых сделок от сделок общегражданского характера, по мнению Я.М. Гессена, состояло лишь в условиях, на которых эти сделки совершаются, а именно: место и время заключения сделки, лица, ее заключающие, объект и внешние особенности сделки, а также установленный размер партии биржевого товара [670, с. 348]. Сторонниками.второго направления (к которым относился В. Судейкин) не отрицалось, что основной формой биржевых сделок являются купля-продажа и поставка, но отмечалось, что под влиянием характерных условий торговой жизни они настолько осложняются, что кажутся потерявшими свой первоначальный характер, кроме того, отличие биржевых от обычных сделок гражданского права заключается в спекуляции, которая является одним из характерных условий торговли и, в частности, биржевых сделок [671, с. 28]. Согласно третьему направлению, под биржевой сделкой понималось заключаемое пари или игра, когда биржевые срочные сделки не являли собой намерения приобрести в собственность конкретный биржевой товар, а представляли лишь игру на разнице цен при заключении и исполнении биржевого контракта [672, с. 13-14ф В целом присоединяясь к первому направлению, следует согласиться с мнением Н.О. Нерсесова, что большинство биржевых сделок с ценными бумагами в своем основании суть договоры купли-продажи, хотя они выражаются и другими терминами [673, с. 245].
 
Современные позиции российских ученых незначительно отличаются от высказанных ранее, и выражаются в признании биржевой сделки гражданско-правовым договором, хотя и обладающим определенными особенностями [674, с. 17; 672, с. 50]. Конечно, из сферы регулирования биржевой сделки исключены отношения поставки, речь идет о купле-продаже ценных бумаг и производных финансовых инструментов. Для купли-продажи существенным моментом является то, что на ее основе происходит возмездная передача имущества одним лицом в собственность другого. Так, И.Г. Абраменкова подчеркивает, что в процессе заключения и исполнения договора купли-продажи ценных бумаг и производных финансовых инструментов происходит взаимная передача прав и обязанностей относительно предмета биржевой торговли, а также осуществляется переход права собственности на ценные бумаги с гарантией исполнения договора самим организатором торгов [675, с. 28-29].
 
В соответствии с п. 2 ст. 406 ГК РК, к купле-продаже ценных бумаг и валютных ценностей применяются общие положения о купле-продаже, если законодательными актами не установлены специальные правила их купли-продажи [91]. В частности, Законом РК о рынке ценных бумаг предусматривается, что обращение эмиссионных ценных бумаг на вторичном рынке ценных бумаг осуществляется путем совершения субъектами рынка ценных бумаг на организованном или неорганизованном рынке ценных бумаг гражданско-правовых сделок с данными ценными бумагами (ст. 28) [259]. Среди сделок, заключаемых на рынке ценных бумаг также можно выделить договор доверительного управления ценными бумагами и средствами инвестирования в ценные бумаги (в том числе, договоры доверительного управления ценными бумагами и средствами инвестирования в ценные бумаги, осуществляемые кредитными организациями; договоры доверительного управления государственными пакетами акций) [676, с. 940-945]; сделки купли-продажи ценных бумаг с немедленным расчетом (кассовые, контактные сделки) и сделки купли-продажи ценных бумаг с отсрочкой расчета (в том числе, кредитные и авансовые сделки купли-продажи ценных бумаг) [677, с. 282].
 
Специфика сделок, заключаемых на рынке ценных бумаг, проявляется в том, что помимо общих требований гражданского законодательства, относящихся к договорам купли-продажи, к ним предъявляются и специальные требования, в первую очередь, субъектного характера (обязательное участие в качестве контрагентов профессиональных участников рынка ценных бумаг, с одной стороны, и инвесторов, с другой). Далее оговариваются форма заключения сделки и ее регистрация, место, время и порядок заключения сделки. Ф.С. Карагусов утверждает, что предмет купли-продажи - ценные бумаги (как первичные, так и производные) и присущие им особенности определяют характерные черты самого договора [441, с. 67-83]. С позиции А.И. Рашидовой, принципиальным отличием срочных биржевых сделок от сделок, заключаемых вне биржи, является то, что при заключении срочного контракта на бирже его условия определяет сама биржа, а не стороны сделки, следовательно, ответственность за исполнение контракта берет на себя биржа, страхуя тем самым участников сделки от взаимного неисполнения обязательств по договору [678, с. 14]. С.В. Харченко предлагает расширить сферу применения договора с целью обеспечения всесторонней охраны прав и интересов всех участников рынка ценных бумаг [583, с. 14]. Однако представляется более целесообразным законодательно закрепить охрану прав инвесторов на рынке ценных бумаг. Здесь следует поддержать предложение Н.А. Салибаеңрй о необходимости разработки специального законодательного акта о защите прав инвесторов на рынке ценных бумаг [679, с. 13-14], с принятием которого будут устранены серьезные недостатки в регулировании инвестиционных отношений, складывающихся на рынке ценных бумаг.
 
Среди законопроектов, направленных на упорядочение и совершенствование инвестиционного законодательства РФ, определенный интерес представляет принятый Государственной Думой в первом чтении 3 апреля 1996 г. проект Федерального закона «О концессионных договорах, заключаемых с российскими и иностранными инвесторами» [575, с. 247-265]. Наиболее примечательным здесь является тот факт, что, несмотря на принятие проекта закона в первом чтении, в течение 9 лет он остается законопроектом. Также существенно, что при оценке данного законопроекта российские ученые в качестве его основных недостатков называют его гражданско-правовую (частноправовую) направленность. Например, В.Н. Лисица, поддерживая мнение Н.Г. Дорониной о том, что законопроект пытается регулировать отношения, не являющиеся по своей природе гражданско-правовыми, отмечает, что, к сожалению, этот проект основан на цивилистической концепции и не в полной мере предусматривает использование публично-правовых методов регулирования [575, с. 91]. Полагаем, что приоритет публично-правовых способов регулирования инвестиционных отношений над частно-правовыми не может обеспечить реального развития инвестиционной деятельности, так как усиление публичных начал не способствует повышению инвестиционной активности. С другой стороны, это не означает, что нужно вообще отказаться от применения публично-правовых способов воздействия на инвестиционные отношения, необходимо найти оптимальное соотношение различных способов и методов регулирования, но при сохранении преобладания частно-правовых способов над публично-правовыми.
 
В последнее время становится все очевидней низкая эффективность действующего инвестиционного законодательства РК. Прежде всего, это касается основных положений Закона РК об инвестициях, они должны быть изменены самым кардинальным образом. Положение еще больше усугубляется отсутствием четкого законодательного определения понятия инвестиционного договора и его видов, а также отличительных особенностей, раскрывающих их сущность. В подтверждение сказанному можно привести такой пример. Закон о валютном регулировании содержит следующее определение «валютного договора» - это соглашение, учредительные документы, включая изменения и дополнения к ним, а также иные документы, на основании и (или) во исполнение которых осуществляются валютные операции. Совершенно очевидно, что в этом определении уравнены понятия договор и документы. Конечно, в подтверждение заключения и (или) исполнения договора выдаются документы. Например, в случае совершения сделки купли-продажи иностранной валюты выдается один документ о покупке или продаже валюты, подтверждающий и заключение, и исполнение договора (чек). Но это не означает, что документы, подтверждающие факт заключения (исполнения) договора, и сам договор - равнозначные понятия.
 
Вместе с тем, определенный прогресс есть, потому что ранее в Правилах регистрации валютных операций, связанных с движением капитала, и открытия счетов за границей, утвержденных постановлением Правления Национального банка РК от 4 июля 2003 г. [241], была другая формулировка, еще более далекая от истинного понимания договора. Так, «договор» рассматривался как договор, кредитное или инвестиционное соглашение, контракт, учредительные документы, изменения и дополнения к ним, договор на открытие счета, а также иные документы, на основании которых осуществляются валютные операции, связанные с движением капитала, а также производится открытие счетов за границей. При таком подходе были отделены понятия «договор», «кредитное соглашение» и «инвестиционное соглашение». Исходя из смысла можно было сделать вывод о том, что кредитное или инвестиционное соглашение к договорам не относятся. Кстати, кредитное соглашение часто встречается в нормативных актах, но остается непонятным, что же под ним понимается. Тем более что гражданским законодательством такой вид договора как кредитное соглашение не выделяется, как нет и кредитного договора. Поэтому неясно, какие виды соглашений имеются в виду, когда речь идет о кредитном или инвестиционном соглашениях. В отношении последнего ситуация также не определена, так как в законодательстве есть только понятие инвестиционного контракта. Несмотря на то, что по своей правовой природе инвестиционный договор является гражданско-правовым договором, ни в одном из законодательных актов (в том числе и в Гражданском Кодексе РК), это не отражено.
 
Таким образом, недостаточное урегулирование важнейших вопросов, связанных с осуществлением инвестиций, неотработанный и неконкретный понятийный аппарат, приводят к негативным последствиям на практике и тормозят процесс развития инвестиционной деятельности в Республике Казахстан.