Главная   »   Инвестиционное право Республики Казахстан. С.П. Мороз   »   1 МЕСТО ИНВЕСТИЦИОННОГО ПРАВА В СИСТЕМЕ ПРАВА. 1.1 Предмет и метод правового регулирования инвестиционного права


 1 МЕСТО ИНВЕСТИЦИОННОГО ПРАВА В СИСТЕМЕ ПРАВА.


1.1 Предмет и метод правового регулирования инвестиционного права
В условиях дальнейшего развития рыночных отношений особую актуальность приобретают вопросы внутренней организации и строения системы права. Значимость своевременного разрешения вопроса о системе права и составляющих ее структурных элементах обусловлена необходимостью повышения эффективности права в регулировании общественных отношений и в обеспечении правильного применения его норм.
 
В традиционном понимании система права представляет собой внутреннее строение, определенный порядок организации и расположения составляющих ее структурных элементов, обусловленный характером существующих в обществе отношений [1, с. 322-323; 2, с. 289-290; 3, с. 208-210], Система права формируется и функционирует на основе общих объективных закономерностей. Наряду с объективными факторами М.Н. Марченко выделяет и субъективные, к которым относит стремление и прилагаемые усилия законодателя к созданию и развитию такой системы права, которая отличалась бы если не монолитностью и органическим единством, то, по крайней мере, элементарной слаженностью и непротиворечивостью составляющих ее частей [1, с. 322]. Следует особо отметить тот факт, что объективный характер системы права признается большинством ученых, а возможность существования субъективных факторов, способствующих формированию системы права, ставится под сомнение или отрицается вовсе. Так, в первом случае В.И. Гойман отмечает, что законодатель оказывает непосредственное воздействие на формирование системы права, но не может «отвлечься» от объективных факторов, иначе система права может складываться и помимо воли законодателя [3, с. 210]. Во втором случае Л.И. Спиридонов категорически исключает характеристику системы права как искусственной конструкции: если право - продукт естественно-исторического развития, то и объективно присущая ему системность - того же самого происхождения; подход к понятию системы права как результата систематизации юридических норм хорошо вписывался в общую теорию научного коммунизма: если государство творит право, то оно творит и его систему, то есть сознательно создает его в виде системы [4, с. 166-167]. Вместе с тем, нельзя сказать, что только для советской юридической науки была характерна убежденность в рациональной природе системы права. В настоящее время наиболее очевидно влияние субъективных факторов на процесс становления и развития системы права - как еще можно объяснить принятие законов, которые изначально становятся неприменяемыми (так называемые «мертвые» законы), почему законодатель «отвлекается» от объективных факторов, обуславливающих формирование и существование системы права. Несмотря на значительные перемены в экономической и социальной жизни, государство продолжает удерживать ведущие позиции во многих сферах деятельности, в том числе и в деле систематизации законодательства. Конечно, право - объективная реальность, система права - это объективно существующее внутреннее строение права, но и субъективные факторы оказывают определенное воздействие на формирование системы права, которое может быть как позитивным (учитывающим объективные закономерности развития), так и негативным (препятствующим или тормозящим процесс становления и развития системы права).
 
Соответственно, право как система - объективное явление, характеризующееся единством, целостностью и, наряду с этим, обособленностью составляющих ее структурных элементов. Право, будучи единым по своему содержанию, характеризуется внутренней дифференциацией на отдельные и в то же время взаимосвязанные части (нормы права, институты права, подотрасли и отрасли права). Сложностью строения права, по нашему мнению, объясняется использование термина «структура права» вместо термина «система права»: С.С. Алексеев поясняет, что в этом случае принято говорить о структурном анализе системы права, о характере и содержании ее структуры [5, с. 102-103]. Р.З. Лившиц по этому поводу заметил, что структура права долгие годы рассматривалась с сугубо нормативистских позиций. Поскольку право понималось как система норм, то структура права трактовалась как структура законодательства (деление права на отрасли, институты, отдельные нормы и т.д.), поэтому он предлагает понимать под правом не только систему норм, но и совокупность идей, норм и реальных отношений, отвечающих принципам справедливости, равенства, свободы [6, с. 76-77]. Полагаем, что в последнем случае имеет место чрезмерное расширение понятия «объективное право» за счет включения в него в качестве самостоятельных и равноправных элементов «идей» и «правоотношений», тем более что Р.З. Лившиц ненамного отходит от нор-мативистского понимания: ведь автором признанно, что именно нормы (пусть наравне с другими элементами) составляют право. Поэтому мы считаем, что сложность строения права предопределяет различные подходы к его пониманию. Конечно, наличие уже хотя бы двух элементов позволяет говорить о существовании определенной системы, а когда этих элементов гораздо больше и по своему содержанию они характеризуются неоднородностью и относительной обособленностью, тогда появляется больше оснований для этого. Еще одним аргументом в подтверждение правильности применения термина «система права», а не «структура права», на наш взгляд, является то, что «система» как понятие позволяет не просто охватить все составляющие ее структурные элементы, но и показать их взаимосвязь и взаимодействие.
 
Систему права составляют взаимосвязанные нормы, объединенные определенным образом. Норма права - это первичный элемент системы права, разнообразные сочетания которого представляют другие элементы системы права - институты, подотрасли и отрасли права.
 
В.И. Гойман, будучи сторонником включения в систему права такого структурного элемента как подотрасль права, относит к ней - объединение нескольких институтов одной и той же отрасли права, при этом не каждая, а только крупные и сложные по своему составу отрасли наряду с институтами права включают в себя подотрасль права, поэтому в отличие от правового института она обязательным компонентом каждой отрасли права не является [3, с. 211]. Практически аналогичной точки зрения относительно подотрасли права как неотъемлемого структурного элемента системы права придерживается В.Н. Хропанюк [2, с. 292-293].
 
Но высказываются и другие мнения о внутреннем строении системы права: Л.И. Спиридонов полагает, что первичным элементом системы права выступает юридическая норма, а ее основные звенья - отрасли и общности; при этом, юридический институт, будучи элементом отрасли права, самостоятельным элементом системы права не является [4, с. 171]. Особый интерес представляет предположение Л.И. Спиридонова о существовании правовых общностей как совокупности юридических норм, которая имеет предметом комплекс общественных отношений, объединяемых близостью своих объективных свойств и особенностей методов правового регулирования [4, с. 170]; а также мнение В.И. Гоймана о комплексном институте права, который представляет собой совокупность норм, входящих в состав различных отраслей права, но регулирующих взаимосвязанные родственные отношения [3, с. 211] (Марченко М.Н. называет такие институты, которые вбирают в себя нормы нескольких отраслей права, «смешанными» институтами [1, с. 324]). В этой связи нужно отметить, что все элементы структуры права различаются по своему содержанию и объему, поэтому выделение только наиболее крупных из них, например, отраслей права, на наш взгляд, нецелесообразно. Институт права является первоначальным объединением норм права, и может быть признан самостоятельным элементом системы права потому, что нормы права образуют отрасль права не непосредственно, а через правовые институты. Аналогичным образом формируются и подотрасли права - родственные правовые институты в своей совокупности образуют подотрасли права. Что же касается «правовых общностей», то, скорее всего, речь идет о комплексных отраслях права.
 
Здесь нужно более подробно рассмотреть основные подходы к общей классификации отраслей права. Представители советской юридической науки неоднократно пытались построить такую систему права, которая в наибольшей степени отражала бы сущность и содержание права. Известны две дискуссии о правовой системе: результатами первой (1938-1940 г.г.) явилось признание существования в системе права десяти отраслей права (в том числе, государственное, трудовое, земельное, колхозное, административное, бюджетно-финансовое, семейное, гражданское, уголовное, судебное право) и отрицание возможности деления права на частное и публичное. Вторая дискуссия (1956-1959 г.г.) привела к дифференциации системы права на три составных части: государственное право (как главное звено системы советского права); 2) материальные отрасли (уголовное, гражданское, административное, трудовое, колхозное и семейное право); 3) процессуальные отрасли (уголовно-процессуальное и гражданско-процессуальное право). Несмотря на серьезную критику со стороны Л.И. Спиридонова выработанных в ходе второй дискуссии положений [4, с. 173-176], мы считаем, что эта схема не устарела и может быть применима и в современных условиях. Независимо от того, социалистическое это право или нет, деление на материальные и процессуальные отрасли права существует; конституционное право в силу объективных причин (а не потому, что это советское право) включает в свой предмет регулирования практически все комплексы общественных отношений. Главным недостатком этого подхода можно назвать однозначность и одномерность такой структуры, что, кроме названного деления отраслей права, другого и существовать не может. Данная классификация должна и может сосуществовать наряду с другими, тогда в достаточной степени будут учтены специфические свойства, как отдельных отраслей права, так и системы права в целом.
 
К числу современных подходов к классификации отраслей права можно отнести предложение О.С. Иоффе о существовании в системе права только пяти отраслей права: государственное, административное, гражданское, уголовное и процессуальное право [7, с. 16]. Свою позицию О.С. Иоффе объясняет тем, что когда другие исследователи признают отраслями права земельное, семейное, трудовое право, они вовсе не показывают предмета их регулирования, либо все сводится только к такому предмету без упоминания метода, либо методом регулирования объявляется то, что не имеет к нему никакого отношения [7, с. 16]. Мы считаем, что в данном случае несколько смешались такие понятия, как «объективные закономерности строения системы права и ее структурных элементов» и «субъективные способности исследователей к обоснованию существования тех или иных элементов системы права». Независимо от того, насколько обоснованно и полно могут те или иные ученые доказать наличие в системе права отдельных структурных элементов, они появляются и функционируют, то есть на формирование и развитие и самой системы права и отдельных ее элементов не способно повлиять современное качественное состояние юридической науки. Другое дело, признание того, что в системе права одновременно сосуществуют различные элементы, которые соответственно играют разную роль, вследствие того, что наряду с более или менее крупными образованиями в системе права, есть и такие элементарные компоненты, как, например, правовая норма. О.С. Иоффе совершенно верно отмечает, что указанные им в качестве отраслей права структурные подразделения (конституционное, административное, гражданское, уголовное и процессуальное право) кардинальным образом отличаются от других элементов.
 
Кстати, в этом вопросе О.С. Иоффе соглашается с С.С. Алексеевым, которым также подчеркивается особая значимость конституционного, административного, гражданского, уголовного и процессуального права. В частности, С.С. Алексеев предлагает следующую классификацию отраслей права в современных юридических системах: 1) профилирующие (базовые); 2) специальные; 3) комплексные [8, с. 45-46; 9, с. 66-68]. Согласно этой классификации, профилирующие отрасли охватывают главные правовые режимы и включают действительно базовую отрасль - конституционное право, затем три материальные отрасли права (гражданское, административное, уголовное право) и соответствующие им три процессуальные отрасли права (гражданско-процессуальное, административно-процессуальное и уголовно-процессуальное право) [9, с. 66-68]. К специальным отраслям права, характеризующимся наличием особых правовых режимов, обусловленных спецификой предмета правового регулирования, отнесены - трудовое, земельное, финансовое, право социального обеспечения, семейное право, уголовно-исполнительное право; к комплексным отраслям права, объединяющим разнообразные и разнородные институты профилирующих и специальных отраслей права, отнесены - торговое право, право прокурорского надзора, морское право.
 
При этом С.С. Алексеев отмечает, что в настоящее время формируются своеобразные сферы комплексного характера - экологическое, информационное и предпринимательское право, и более того, нарастает тенденция их перерастания в основные отрасли [8, с. 46]. Не останавливаясь здесь подробно на вопросе о целесообразности разделения предпринимательского и торгового права и других проблематичных вопросах (в частности, вряд ли следует согласиться с тем, что комплексные отрасли в будущем могут перерасти в основные отрасли права), отметим, что преимущества данной классификации, по сравнению с предыдущей в максимально полном охвате существующих правовых образований в системе права. В результате проведенного анализа можно прийти еще к одному выводу о том, что значение профилирующих отраслей права весьма существенно, вследствие чего профилирующие отрасли права можно иначе назвать фундаментальными отраслями права.
 
Однако в юридической литературе продолжают господствовать представления о горизонтальном строении права (отрасли права рассматриваются как равнозначные элементы системы), а многоуровневость системы права подвергается критике. В основном, сложилось три варианта классификации отраслей права: 1) В.И. Гойманом предлагается деление в зависимости от принадлежности норм отраслей права к публичному или частному праву [3, с. 216-219]; 2) Т.В. Каша-нина, А.В. Кашанин утверждают, что в основе деления отраслей лежит их принадлежность к материальному или процессуальному праву [10, с. 68-72]; 3) М.Н. Марченко, В.Н. Хропанюк отстаивают отраслевое деление вне зависимости от вышеназванных или каких-либо других критериев [1, с. 324-325; 2, с. 292-294]. Существует еще одна позиция, которая стоит несколько особняком от остальных вследствие того, что ее автор Р.З. Лившиц вообще полагал, что сама конструкция отраслей права оказалась окостенелой, застывшей, не учитывающей динамику правового регулирования и неизбежное появление новых отраслей, вот почему эта конструкция должна уступить место идее отраслей законодательства, идее более подвижной, динамичной [6, с. 118].
 
Согласно своей концепции Р.З. Лившицем предложено сгруппировать отрасли законодательства по пяти блокам с учетом нацеленности правового регулирования: 1 блок - отрасли, регулирующие экономику (гражданское законодательство, хозяйственное законодательство, законодательство о предпринимательстве, законодательство об инвестициях и другие); 2 блок - отрасли, регулирующие социальное развитие (трудовое законодательство, законодательство о социальном обеспечении, жилищное законодательство и другие); 3 блок - отрасли, регулирующие охрану природы и окружающей среды (сельскохозяйственное законодательство, земельное законодательство, законодательство о недрах и другие); 4 блок - отрасли, регулирующие охрану общественного порядка (законодательство об административных правонарушениях, уголовное законодательство и другие); 5 блок - законодательство о международных отношениях, об обороне и внешней безопасности [6, с. 123-124]. В принципе осознавая, что в системе законодательства еще немало таких блоков можно выделить, мы не считаем целесообразной замену термина «отрасль права» термином «отрасль законодательства», да и по сути это не равнозначные понятия (более подробно этот вопрос будет рассмотрен в следующем разделе).
 
Деление права на публичное и частное является общепризнанным, разработанное еще древнеримскими юристами, оно до настоящего времени не потеряло своей актуальности. К публичному праву Е.А. Суханов относит конституционное, административное, финансовое, уголовное, экологическое, уголовно-процессуальное и гражданско-процессуальное право, а также международное публичное право; в систему частного права, как правило, включают следующие отрасли: гражданское, семейное и трудовое право [11, с. 4]. В дополнение к этому В.И. Гойман к сфере публичного права относит такие отрасли, как земельное и международное частное право [3, с. 217-219] (по нашему мнению, земельное право, несмотря на наличие частно-правовых начал, все еще остается в системе публичного права, а международное частное право (не случайно оно и называется - частное) однозначно входит в систему частного права).
 
Здесь следует иметь в виду, что абсолютных частно-правовых или публично-правовых отраслей права не существует. Каждая отрасль права содержит частно-правовые и публично-правовые нормы (элементы), поэтому в литературе высказываются различные мнения по этому поводу: 1) С.С. Алексеев частное и публичное право понимает не как конкретные отрасли, а скорее как сферы регулирования, при этом выделяя два критерия для разграничения частного и публичного права: а) для публичного права характерны отношения «власти-подчинения», для частного права - отношения юридического равенства субъектов; б) публичное право построено на принципе субординации, частное право - на принципе координации воли и интересов участников отношений [12, с. 25-26]; 2) с позиции А.Г. Диденко основными видами сочетания публично-правовых и частно-правовых элементов являются, во-первых, включение в механизм гражданско-правового регулирования публичных элементов в качестве юридических фактов, предусмотренных гражданско-правовыми нормами, и, во-вторых, включение в гражданское законодательство публичных норм, непосредственно предусматривающих частно-правовые последствия [13, с. 106]; 3) С. В. Скрябиным говорится о взаимопроникновении частных начал в сферу действия правовых отношений, охватываемых публичным правом и публичных начал в отрасли частно-правового блока (например, устанавливающие пределы и границы проявления частной инициативы и ответственность в случае их нарушения и др.) [14, с. 36-37]. Сказанное подтверждает тот факт, что деление на частное и публичное право является условным, но не доказывает невозможность подразделения отраслей права по данному признаку.
 
С.С. Алексеев указывает, что деление права на частное и публичное не только, и даже не столько классификационное, это деление концептуального порядка, оно касается самих основ права, его места и роли в жизни людей, его определяющих ценностей [12, с. 27]. В целом, как подчеркивает М.К. Сулейменов, выдвигаются два основных критерия деления права на частное и публичное: материальный критерий (понимаемый в том смысле, какие именно интересы имеют в виду те или иные нормы, либо основанный на делении прав на имущественные и неимущественные); и формальный критерий (способ регулирования или построения правоотношений) [15, с. 5-6]. Мы придерживаемся формального критерия, так как считаем, что для отнесения отдельной отрасли права к частному или публичному праву определяющим является то, какие нормы в ней преобладают (частно-правовые или публично-правовые); другими словами, главным критерием выступает способ правового регулирования.
 
Классификация отраслей права позволяет выделить и другие две части права: материальное и процессуальное право. Т.В. Кашанина, А.В. Кашанин к отраслям материального права относят: конституционное, административное, финансовое, гуманитарное, избирательное, банковское, предпринимательское право и др. (всего двадцать три отрасли); к отраслям процессуального права - конституционный процесс, избирательный процесс, бюджетный процесс, дисциплинарный процесс, налогово-процессуальное право и др. (всего одиннадцать отраслей) [10, с. 68-70]. Прежде всего, нужно заметить, что не все выделенные в качестве самостоятельных отраслей права ими являются. Затем, не существует специфических процессуальных форм, в которых могут быть реализованы конституционные, избирательные налоговые права субъектов соответствующих правовых отношений. Да и конституционное право не сопоставимо с остальными отраслями права, оно занимает особое место в системе права в силу того, что предмет конституционного права охватывает практически все комплексы общественных отношений, в отдельности составляющие предмет регулирования различных отраслей права.
 
Рассмотренные выше подходы к классификации отраслей права следует признать основными, но не единственными. Например, О.М. Олейник предлагает классифицировать отрасли права на устоявшиеся и развивающиеся, обобщенные и казуистические, ресурсоемкие и декларативные [16, с. 35]. Но мы считаем, что данное деление никоим образом не может заменить основного деления: оно не просто является производным, оно теоретически бессмысленно, потому что любая отрасль права уже состоялась как отрасль права, и, следовательно, не может быть охарактеризована как развивающаяся (ввиду отсутствия каких-либо аргументов автора в подтверждение своей позиции, приходится строить догадки относительно того, какие же критерии были положены в основу данной классификации, и если можно попытаться самостоятельно предположить, в чем сущность деления отраслей на устоявшиеся и развивающиеся, то довольно затруднительно такие предположения строить, когда речь идет о делении отраслей права на обобщенные и казуистические, ресурсоемкие и декларативные). Соответственно, по нашему мнению, классификация отраслей права может быть произведена следующим образом: фундаментальные, специальные и комплексные отрасли права; наряду с этим, возможна классификация отраслей права в зависимости от их принадлежности частному или публичному праву; материальному или процессуальному праву.
 
В юридической литературе высказываются различные мнения о месте инвестиционного права в системе права. Как правило, позиции диаметрально противоположные: от признания инвестиционного права самостоятельной отраслью права до отрицания этого. Наибольшее распространение получило утверждение о том, что инвестиционное законодательство - комплексная отрасль законодательства, объединяющая нормы различной отраслевой принадлежности (гражданского, международного, финансового, банковского законодательства). В частности, учитывая сказанное, Д.В. Нефедов утверждает, что инвестиционное право не имеет самостоятельного предмета и метода правового регулирования и не может быть признано в качестве самостоятельной отрасли права [17, с. 151].
 
Однако, на наш взгляд, нельзя согласиться с такой постановкой вопроса, необходимо в полной и достаточной мере исследовать проблемы взаимодействия системы законодательства и системы права, изучить особенности и выявить закономерности становления и развития структурных элементов системы права (и, в первую очередь, отраслей права). В юридической науке остается главенствующей точка зрения, согласно которой основным и решающим критерием определения самостоятельности той или иной отрасли права выступает предмет правового регулирования. Хотя в последнее время появляются утверждения о том, что метод является главным и определяющим критерием самостоятельности отрасли права, но большинство ученых склоняются к тому, что без единого предмета правового регулирования нет и отрасли права, что особенности отдельной отрасли права обусловлены в первую очередь своеобразием соответствующего вида общественных отношений. Вопрос о предмете правового регулирования неоднократно поднимался в процессе проведения дискуссий: в результате первой дискуссии (1938-1940 г.г.) был сделан вывод о том, что в основе деления права на отрасли лежит материальный критерий (особенности регулируемых правом отношений или предмет правового регулирования). В результате второй дискуссии было установлено, что наряду с основным критерием - предметом правового регулирования необходимо выделять и дополнительный критерий - метод правового регулирования. Как в этой связи указывает В.И. Гойман, третья дискуссия (проведенная журналом «Советское государство и право» в 1981 г.) подтвердила вывод о предмете и методе правового регулирования как критериях деления права на отрасли [3, с. 216-218].
 
Предмет правового регулирования понимается в узком и широком смысле. Так, А.Б. Венгеров предлагает выделять: непосредственный предмет правового регулирования - волевое поведение участников общественных отношений, поведение, через которое только и можно осуществлять стимулирование или принуждение; в широком смысле предмет правового регулирования - среда, в которой (и под влиянием особенностей которой) право воздействует на общественные отношения; оно охватывает и регулируемые правом волевые общественные отношения, и иные общественные связи и само правовое регулирование, особенности этих отношений, связей, существенно влияющих на своеобразие средств юридического воздействия, на их комплексы и построение [18, с. 338-339]. Наряду с этим, Р.К. Русинов выделяет сферу правового регулирования, в которую должны входить общественные отношения, отвечающие следующим признакам: 1) это отношения, в которых находят отражение, как индивидуальные интересы членов общества, так и интересы общесоциальные; 2) в этих отношениях реализуются взаимные интересы их участников, каждый из которых идет на какое-то ущемление своих интересов ради удовлетворения интересов другого; 3) отношения эти строятся на основе согласия выполнять определенные правила, признания обязательности этих правил; 4) эти отношения требуют соблюдения правил, обязательность которых подкреплена достаточно действенной силой [19, с. 259-260]. По мнению Р.З. Лившица, в сферу правового регулирования входят три группы общественных отношений: имущественные отношения (товарно-денежные, возмездные); управленческие отношения (отношения по властному управлению обществом); отношения по предотвращению и пресечению нарушений общественного порядка, установление меры вины и меры ответственности за подобные нарушения; при этом все отрасли законодательства в своей области регулируют указанные три группы отношений и нет такой отрасли, которая регулировала только одну из групп, поэтому сфере действия всех отраслей законодательства вместе взятых, совпадает со сферой правового регулирования [6, с. 92-94].
 
Следовательно, у всех отраслей законодательства - единый предмет (сфера) правового регулирования. В этой конструкции самым слабым звеном является то, что границы между указанными группами общественных отношений являются, на наш взгляд, достаточно зыбкими и непрочными: проявляется это, прежде всего, в том, что имущественные отношения могут одновременно быть и управленческими отношениями (например, отношения государственной собственности) и отношениями «защиты общественного порядка» (как их назвал Р.З. Лившиц), когда речь будет идти о нарушении права государственной собственности на природные ресурсы, например. Поэтому следует признать, что предпринятая в данном случае попытка противопоставить таким образом понятия «предмет отрасли законодательства» и «сфера правового регулирования» не удалась. Однако высказанное Р.З. Лившицем предположение о том, что критерием предмета выступает объективная потребность общества в правовом регулировании общественных отношений [6, с. 119], считаем достаточно интересным, поскольку в нем отражается объективный характер процесса формирования отрасли права.
 
В основном в общей теории права, как указывает Д.А. Керимов, под предметом правового регулирования понимаются те общественные отношения, которые подвергаются правовому воздействию [20, с. 158]. В.Н. Хропанюк также подчеркивает, что не все отношения могут быть отнесены к отношениям, составляющим предмет правового регулирования, а только обладающие следующими признаками: являются устойчивыми и характеризуются повторяемостью событий и действий людей; допускают по своим свойствам возможность государственно-правового (внешнего) контроля за ними; существует объективная потребность в их урегулировании [3, с. 214-215]. Понимание правоотношений только как урегулированных нормами права отношений не раскрывает, во-первых, сущности устанавливаемых и обеспечиваемых правовыми нормами прав и обязанностей сторон; во-вторых, не выявляет черты и особенности общественных отношений, которые вызывают объективную необходимость их регулирования в особых правовых формах, то есть не отвечает на вопрос, почему данные правоотношения самостоятельны и почему они должны регулироваться нормами именно этой, а не другой отрасли права [21, с. 33].
 
Помимо традиционного подхода к пониманию предмета правового регулирования, существует подход, чрезмерно широко трактующий предмет правового регулирования. С точки зрения В.Н. Протасова, предмет отрасли права, испытывающий воздействие ее норм, включает в себя: субъектов отрасли права; юридические факты; участников правоотношений; правовую структуру; правовое поведение; объекты правовой деятельности и объекты интереса (когда последние не совпадают с другими компонентами предмета) [22, с. 36-39]. Данная позиция характеризуется, на наш взгляд, смешением понятий «состав (структура) правоотношения» и «состав предмета правового регулирования», соответственно смешиваются и понятия «правоотношение» и «предмет правового регулирования». Безусловно, предмет правового регулирования составляют общественные отношения, на которые воздействуют нормы права, но этого не достаточно, чтобы признавать их тождественными правовыми категориями. Сложность предмета правового регулирования обусловлена особенностями и многообразием общественных отношений его составляющих. Как верно отмечалось С.С. Алексеевым, характер, вид общественных отношений, составляющих предмет правового регулирования, обусловливают степень интенсивности правового регулирования, то есть широту охвата правовым воздействием, степень обязательности правовых предписаний, формы и методы правового принуждения, степень детализированности предписаний, напряженность правового воздействия на общественные отношения [5, с. 214-215].
 
В то же время столь нетрадиционное понимание такого понятия как «предмет правового регулирования» представляет особый интерес. Действительно, если предметом правового регулирования являются однородные общественные отношения как некое единое понятие без наличия каких-либо структурных элементов, то почему и откуда эти элементы появляются у правоотношения как урегулированного правом общественного отношения? Получается, что предмет правового регулирования тоже можно рассматривать как сложное образование, состоящее из нескольких элементов, вопрос в том, из каких именно. Считаем достаточно убедительной точку зрения К.К. Лебедева, согласно которой предмет правового регулирования - это не только сами по себе общественные отношения, взятые в их статичном положении, но и деятельность, обусловливающая динамику отношений, другими словами, в предмете правового регулирования отношения и деятельность выступают во взаимосвязи [23, с. 29]. В подтверждение своей позиции К.К. Лебедевым указывается, что соотношение общественных отношений и видов деятельности может быть двояким: в одних случаях предмет отрасли права определяется только по виду регулируемых общественных отношений без учета опосредуемых ими видов социальной деятельности (например, трудовое право), в других - общественные отношения могут подвергаться правовому регулированию лишь постольку, поскольку они порождаются и индивидуализируются осуществлением определенной социальной деятельности, в таких случаях общественные отношения и опосредуемые ими виды деятельности, в своей неразрывной взаимосвязи, образуют единый предмет правового регулирования определенной отрасли права (например, гражданское право) [23, с. 34-35].
 
Итак, предмет правового регулирования составляют однородные общественные отношения и опосредуемые ими виды деятельности, объективно требующие своеобразной регламентации при помощи особого (специфического) режима регулирования.
 
Предметом правового регулирования инвестиционного права выступают инвестиционные отношения, которые, в самом общем виде можно определить как общественные отношения, возникающие в процессе осуществления инвестиционной деятельности. Специфика инвестиционных правоотношений заключается в том, что они одновременно могут быть гражданско-правовыми, международными, финансовыми и другими правоотношениями.
 
Соответственно, если финансовые правоотношения, например, складываются в инвестиционной сфере, то они становятся и инвестиционными правоотношениями одновременно. Вместе с тем, представители финансово-правовой науки в данном случае говорят о существовании особых финансовых отношений, не входящих в предмет регулирования финансового права; что в процессе финансовой деятельности могут возникать финансовые отношения, которые не регулируются финансовым правом. К числу таких отношений А.И. Худяков относит отношения, связанные с использованием государственных денежных фондов, которые, будучи товарно-денежными, не являются ни финансовыми отношениями, ни отношениями, возникающими в процессе финансовой деятельности государства; поэтому исключение их из предмета финансового права обусловлено вовсе не тем, что некоторые отношения, возникающие в процессе финансовой деятельности, финансовым правом не регулируются, а тем, что эти отношения к данной деятельности не имеют никакого отношения, а являются продуктом обычной хозяйственной (как правило, предпринимательской) деятельности [24, с. 57]. Полагаем, что здесь несколько неоправданно мнение о существовании неких финансовых отношений, не регулируемых финансовым правом: если эти правоотношения исключены из сферы регулирования финансового права, то почему они считаются финансовыми правоотношениями, каким образом в данном случае достигается единство предмета правового регулирования финансового права, неясно.
 
Другой аспект проблемы затронул Р.З. Лившиц, указав на существование тесной связи между предметами различных отраслей, которые частично переплетаются, взаимно пересекаются; причем этот процесс не произвольный, он отражает объективный факт регулирования одних и тех же общественных отношений с разными целями, под разными углами зрения, и, следовательно, разными отраслями [6, с. 119]. Позитивными, на наш взгляд, здесь являются два момента: во-первых, указание на объективный характер взаимосвязи между различными элементами системы права; во-вторых, утверждение о взаимопроникновении норм различной отраслевой принадлежности.
 
Считаем немаловажным признание того, что в процессе осуществления инвестиционной деятельности могут возникать самые разнообразные по своей природе правоотношения. Это и гражданско-правовые, и административно-правовые, и финансово-правовые и т.п., их объединяет то, что все они складываются по поводу инвестиций, поэтому они будут едиными в рамках комплексной отрасли права. Тот факт, что инвестиционные отношения могут быть дифференцированы в зависимости от их отраслевой принадлежности, не означает, что они не могут быть едиными отношениями. Единство, инвестиционных отношений особого рода и проявляется уже в том, что они могут быть отграничены от других, неинвестиционных отношений. Наряду с этим, инвестиционные отношения, будучи однотипными отношениями, могут быть подразделены на различные виды и подвиды. В частности, среди инвестиционных правоотношений можно выделить - отношения, связанные с инвестициями в Республике Казахстан и за рубежом; отношения, связанные с предоставлением займов, кредитов, банковских вкладов; отношения, связанные с инвестициями в сфере недропользования; инвестиционные отношения, складывающиеся на рынке ценных бумаг; и т.д. В качестве отдельных и относительно самостоятельных групп инвестиционных правоотношений можно назвать отношения, возникающие в процессе разработки и реализации бюджетных инвестиционных проектов и бюджетных инвестиционных программ; складывающиеся в процессе реализации бюджетных инвестиций; отношения по бюджетному кредитованию; отношения, связанные с государственным заимствованием и долгом; и т.п.
 
При этом следует учитывать, что инвестиционная деятельность как процесс состоит из нескольких взаимосвязанных стадий, на каждой из которых складывается определенная группа инвестиционных отношений. Поэтому можно выделить отношения, возникающие на прединвестиционной стадии, собственно инвестиционные отношения (возникающие в процессе вложения инвестиций - направленные на реализацию инвестиционного проекта) и отношения, возникающие на постинвестиционной стадии (отношения, возникающие после окончания или реализации инвестиционного проекта). Разумеется, между этими группами инвестиционных отношений можно найти определенные различия, но всех их объединяет то, что они самым непосредственным образом связаны с инвестициями, все они направлены на осуществление инвестиционной деятельности. Следовательно, инвестиционные отношения представляют собой однотипные общественные отношения, на которые воздействует инвестиционное право.
 
Предмет правового регулирования выступает решающим критерием самостоятельности той или иной отрасли права, вследствие того, что без специфического предмета, объективно требующего применения особого режима правового регулирования, не может быть отрасли права как самого крупного и цельного правового образования в системе права. Также необходимо учитывать отличительные признаки и характерные черты инвестиций как особой правовой категории, которые предопределяют природу отношений, составляющих предмет регулирования инвестиционного права. В частности, нами выявлены такие особенности инвестиций, как их направленность на создание материальных или духовных благ; осуществление инвестиций с целью получения прибыли (дохода) и (или) достижения положительного социального эффекта; вложение их инвестором от своего имени, и под свой риск; определенная временная ограниченность инвестиций. В последнем случае нужно объяснить, что конечно инвестиции могут быть не ограничены во времени, но в любом случае, стремление к получению прибыли подвигает инвестора к тому, чтобы постоянно манипулировать инвестиционными инструментами, да и объективные и жесткие законы рынка влияют на инвестиционную деятельность, делая ее более мобильной и динамичной. Указанные отличительные особенности предопределяют специфику инвестиционных отношений и обусловливают применение тех или иных средств и способов их регулирования.
 
В современных условиях развития рыночной экономики самым существенным образом меняется роль права как регулятора общественных отношений. В первую очередь это проявляется в том, что появляются новые правовые средства и способы регулирования экономических отношений, некоторые из них трансформируются или вовсе исчезают. В результате, на смену жестким централизованным методам регулирования экономических отношений приходят методы косвенного (как правило, стимулирующего) характера. В связи с этим, возникают определенные трудности при отделении правовых средств воздействия на общественные отношения от экономических средств. Это приводит к тому, что в юридической литературе появляются утверждения о появлении неких смешанных «экономико-правовых» средств и способов регулирования рыночных отношений. В частности, А.А. Павлушина считает, что существуют экономико-правовые методы регулирования, к которым относятся конкретные нормы налоговой политики (налоговые льготы, налоговый кредит и т.п.), меры кредитной политики, государственные и местные бюджетные дотации, меры ценовой и антиинфляционной политики, государственные заказы и контракты, антимонопольное регулирование, социальная защита и т.д. [25, с. 34].
 
С точки зрения экономической теории традиционно выделяют административные и экономические методы регулирования, разногласия возникают при определении их сущности. Так, В.М. Соколинский признает административными методами те регулирующие действия, которые связаны с обеспечением правовой инфраструктуры; экономическими - меры косвенного воздействия на экономические процессы (финансовая, денежно-кредитная политика государства, прогнозирование) [26, с. 41]. Е.А. Флейшиц относит к сфере административного регулирования нормотворческую деятельность, государственные заказы, кредиты, субсидии, инвестиции; к экономическому регулирования - бюджет, налоговую систему, процентные ставки, норму банковского резерва, валютную, социальную политику, регулирование доходов населения [27, с. 126]. Не подвергая сомнению достижения экономической науки, отметим, что признанная в ней классификация методов регулирования экономических отношений неприемлема в правовой науке. И, прежде всего, потому, что в ее основу положены экономические критерии, а не правовые.
 
В юридической литературе высказываются различные мнения относительно соотношения базиса и надстройки. В частности, Р.З. Лившиц заметил, что связь между экономическим базисом и надстройкой довольно сложна и не может быть сведена к однозначному пониманию первичности базиса и вторичности права; хотя, в конечном счете, приходит к выводу, что объяснение многих правовых категорий следует искать производственных отношениях, а содержание экономических отношений рассматривать с учетом их правового регулирования [6, с. 6-8]. О.С. Иоффе, критикуя «абсолютный монополизм» материалистической диалектики периода социализма, отмечает, что базис лежит в основе общественной системы не потому, что он появляется первым, а потому что характер надстройки зависит от порожденных им возможностей и потребностей [28, с. 6]. Мы поддерживаем идею о приоритете (именно приоритете, а не о первичности) экономических отношений над правовыми, суть которой заключается в том, что первые определяют содержание вторых (здесь ярко проявляются причинно-следственные связи между ними). Поэтому, на наш взгляд, непонятно и необоснованно существование экономико-правовых методов - экономические методы, облеченные в правовую форму, становятся правовыми, что не лишает их экономической сущности. Следовательно, нормативное закрепление экономических, да и административных методов регулирования, трансформирует их в правовые приемы и средства воздействия на экономические отношения. Тем более, что экономические и административные методы применяются в праве при обозначении методов косвенного воздействия на объект управления (экономические) и методов прямого или внеэкономического воздействия (административные методы) [29, с. 125].
 
В юридической литературе понятию и структуре метода правового регулирования посвящено немало серьезных исследований. В частности, метод трактуется: как способы, средства и приемы правового регулирования [30, с. 48]; способ правового регулирования [31, с. 516]; совокупность способов правового регулирования [3, с. 109] либо правового воздействия [32, с. 290]; совокупность приемов и способов [33, с. 491], юридических средств [34, с. 326]; известный набор юридического инструментария, посредством которого государственная власть оказывает необходимое воздействие на волевые общественные отношения в целях придания им желанного развития [35, с. 40].
 
В настоящее время вопрос о методе правового регулирования подвергается переосмыслению и переживает, так сказать второе рождение: опровергаются положения, казавшиеся незыблемыми постулатами теории права, например, вторичность метода по сравнению с предметом правового регулирования как критерия определения самостоятельности отрасли права. Соответственно, признается, что главным квалифицирующим и определяющим критерием в системе права является не предмет, а метод правового регулирования. Помимо сказанного, все еще нет единства во взглядах ученых-правоведов на структуру метода правового регулирования и количество составляющих ее элементов. Однако, несомненно, что содержание метода предопределяет приемы воздействия и отрыв таковых от содержания регулируемых отношений, негативно влияют на эффективность правового регулирования.
 
Традиционно, как отмечает Н.И. Матузов, выделяются два основных метода правового регулирования - общий и конкретный (отраслевой) [35, с. 38-39]. Под общим методом понимается совокупность специфических юридически-нормативных средств воздействия на общественные отношения, под отраслевым - совокупность юридических приемов, средств и способов, отражающих своеобразие воздействия отрасли права на общественные отношения, направленные непосредственно на формирование и выражение вовне возможного и должного поведения субъектов регулируемых данной отраслью правоотношений; к конкретным методам В.Д. Сорокин относит императивный и диспозитивный [36, с. 402]. В качестве замены достаточно распространенной паре «императивный и диспозитивный методы», Р.К. Русиновым предлагает выделять - метод централизованного императивного регулирования и метод децентрализованного регулирования [ 19, с. 261]. В дополнение к уже указанным выше методам, В.М. Ведяхи-ным, С.Н. Ревиной выделяются - поощрительный, рекомендательный методы и метод автономии и равенства сторон [25, с. 34].
 
С.С. Алексеевым правильно замечено, что хотя отраслевые методы и соответствующие им механизма по своим исходным элементам построены на двух простейших началах (централизованном и диспозитивном регулировании), последние в каждой отрасли в сочетании со всей совокупностью способов правового воздействия (дозволениями, запретами, позитивными обязываниями) получают своеобразное выражение [5, с. 106]. Однако признание двух начал, на которых основано воздействие права, может привести и к другим выводам: в частности, Р.З. Лившиц предположил, что ни одна из отраслей не имеет своего собственного, только ей присущего и неповторимого метода правового регулирования, потому что диспозитивность и императивность присутствуют в каждой отрасли [6, с. 120]. В связи с этим, Р.З. Лившиц предложил наряду с предметом и методом правового регулирования использовать и третий критерий - степень регулирования, наличие кодифицированных актов [6, с. 120]. Конечно, не стоит отрицать значение кодифицированных актов для процесса формирования отрасли права, но юридические признаки, на наш взгляд, являются определяющими критериями самостоятельности той или иной отрасли права. Тем более, следует учитывать и то обстоятельство, на которое указывает С.С. Алексеев, что сведение к противопоставлению двух изолированно рассматриваемых «способов» правового опосредствования общественных отношений - «метода равенства» и «метода власти-подчинения» является недостатком теоретической разработки метода правового регулирования в литературе, потому что при такой обедненной трактовке рассматриваемой категории, невозможно обособить применение данного метода только одной областью общественных отношений [37, с. 11]. Присоединяясь к позиции С.С. Алексеева, Г.А. Тосунян,
 
А.Ю. Викулин, А.М. Экмалян подчеркивают, что специфика предмета неизбежно предопределяет необходимость использования специфического метода, поэтому сведение вопроса о числе методов правового регулирования к наличию только двух названных выше методов не вполне оправдано [38, с. 114].
 
В последнее время встречаются и такие утверждения, как предложение А.А. Савостина о выделении прямых и косвенных методов регулирования общественных отношений, причем отмечается все возрастающая роль косвенных методов в условиях рыночных отношений [39, с. 58]. Нельзя сказать, что это новый подход к проблеме, так как прямое и косвенное регулирование экономических отношений, например, существовало всегда. Хотя, безусловно, в условиях закрытой экономики прямые властные методы регулирования носят характер основных и определяющих, тогда как косвенные методы являются лишь вспомогательными. Соотношение их меняется при переходе к экономике открытого типа, косвенные методы регулирования становятся преобладающими и выражаются в предоставлении выбора в определенных рамках возможных действий.
 
В теории права, в зависимости от характера субъективных прав и обязанностей, выделяют три разновидности регулятивных норм: управомочивающие - это юридические нормы, устанавливающие субъективные права с позитивным содержанием; обязывающие - это юридические нормы, которые устанавливают обязанность лица совершить определенное действие; запрещающие - нормы, обязывающие лиц воздержаться от совершения конкретного действия. В.П. Шахматовым указывается, что правовые нормы, регулируя общественные отношения, устанавливают для поведения их участников определенные границы (рамки), как непосредственно - путем формулирования различных дозволений и запретов, так и опосредствованно - путем вспомогательного характера, содержащих определения исходных правовых категорий и понятий [40, с. 319-320]. Вместе с тем иногда в литературе отделяются понятия «методы» и «способы» регулирования. В частности, Р.К. Русиновым к методам регулирования отнесены методы децентрализованного и централизованного регулирования; к основным способам регулирования - управомочивание, обязывание и запрет; к дополнительным-применение мер принуждения; предупредительное (превентивное) воздействие норм, предусматривающих возможность применения правового принуждения; стимулирующее воздействие норм права [19, с. 261-263]. Однозначно, что указанные виды велений выступают в качестве способов регулирования, но нужно ли разделение методов и способов регулирования: последние являются неотъемлемой частью метода регулирования и определяют его специфику. Такое деление органически связано как с особенностями регулятивных функций, так и с характером регулятивного воздействия, которое осуществляется при помощи обязываний, запретов и дозволений. Поэтому нет такой отрасли права, в сферу регулирования которой не входили бы все виды названных велений, причем они настолько связаны между собой, что существование одного из них немыслимо без остальных. Метод правового регулирования объединяет эти способы велений, а сущность и характерные черты его зависят от того, какой из указанных способов в нем преобладает. Таким образом, специфика взаимодействия предмета и метода правового регулирования проявляется в том, что именно предмет правового регулирования предопределяет применение (использование) того или иного способа воздействия, то есть предмет обусловливает содержание метода правового регулирования.
 
В инвестиционном праве наиболее ярко проявляется сочетание и взаимосвязь дозволяющих, обязывающих и запрещающих норм. Поэтому метод правового регулирования инвестиционного права представляет собой совокупность приемов и способов воздействия на инвестиционные отношения как на основе дозволяющих или разрешающих норм, так и на основе обязывающих и запрещающих норм. В первом случае, имеется в виду диспозитивное (разрешающее) регулирование, во втором случае - императивное регулирование. Инвестиционное право, как и всякая другая комплексная отрасль права, применяет оба способа регулирования (диспозитивный и императивный) в одинаковой мере.
 
Диспозитивный метод правового регулирования иначе называют гражданско-правовым методом регулирования. И это не случайно, исторически сложилось так, что именно гражданское право было единственной отраслью права с диспозитивным методом регулирования в системе советского права. Однако не следует забывать о том, что разрешительный тип регулирования основывается, прежде всего, на использовании императивного метода, метода власти и подчинения. В свою очередь, на это указывалось О.С. Иоффе, М.Д. Шаргородским, которые утверждали, что императивный метод, как и диспозитивный, может выражаться и в предписаниях, и в запретах, и в дозволениях [41, с. 104]. Р.З. Лившиц в продолжение этой идеи говорил о том, что запрет охватывает определенную сферу поведения (большую или меньшую), но он оставляет свободным любое поведение за пределами запрета, вот почему запрет, несмотря на кажущуюся недемократичность, на самом деле является правовым средством свободы поведения в гораздо большей степени, чем дозволение и предписание [6, с. 136]. Трудно согласиться с подобным утверждением, потому что те особенности запрета, на которые обращается внимание, могут так проявляться только вследствие существующего соотношения всех трех велений, если же предположить, что никакого сочетания велений нет, а есть только один запрет, то станет очевидно, что никаким средством свободы он не является. Следовательно, между предписаниями (велениями) существует не просто тесная, а неразрывная связь, при которой не допускается отсутствие хотя бы одного из элементов.
 
В.Ф. Яковлев, характеризуя гражданско-правовой метод регулирования общественных отношений, выделяет следующие характерные черты, ему присущие: 1) провонаделительная направленность и право-наделительное воздействие гражданско-правового метода (основным результатом гражданско-правового регулирования выступает право-обладание); 2) правовая инициатива (субъекты гражданского права приобретают свои права своими собственными действиями по своей собственной инициативе); 3) правовая диспозитивность (признаваемая за субъектами гражданского права способность принимать собственные свободные правовые решения); 4) юридическое равенство сторон (с одной стороны, является правовым выражением эквивалентности во взаимоотношениях сторон, а с другой стороны, правовым средством обеспечения возмездности и эквивалентности гражданского оборота); 5) особенности принуждения в гражданском праве [42, с. 46-54].
 
Для выявления специфических особенностей метода правового регулирования определенной отрасли права необходимо учитывать такое обстоятельство, что достаточно сложно увидеть отличия между методами различных отраслей права в рамках, например, единой системы частного права (аналогичным образом, и в отношении методов регулирования отраслей права, входящих в систему публичного права). Поэтому дифференциация одного метода от другого обусловлена определяющим влиянием предмета правового регулирования на формирование средств и способов воздействия, применяемых при регулировании конкретных общественных отношений.
 
В этой связи представляет интерес высказанное в юридической литературе предположение о существовании комплексного метода правового регулирования. Г.А. Тосунян, А.Ю. Викулин, А.М. Экмалян считают, что следует признать наличие двух первичных методов правового регулирования (гражданско-правового и административно-правового), отдельные элементы которых могут быть осложнены присутствием «инородных» элементов (элементов другого метода), это свидетельствует об изменении самой природы общественных отношений, регулируемых соответствующей отраслью права, и проявляется в образовании нового метода правового регулирования, имеющего комплексный характер [38, с. 115]. При этом, как отмечают авторы, используется не только комплексный, но и первичные методы правового регулирования [38, с. 115]. В отношении данного подхода у нас сложилось двойственное отношение: с одной стороны, можно согласиться с тем, что диспозитивный и императивный методы правового регулирования являются основными (можно сказать и первичными) методами регулирования; но с другой стороны, нельзя признать правильным появление некоего «комплексного метода» как самостоятельного и отличного от основных методов. Если следовать логике авторов, то получается, что наравне с диспозитивным и императивным методами появляется новый (или, иначе говоря, «третий») метод - комплексный метод, применяемый наряду с «первичными» методами правового регулирования. Полагаем, что комплексный характер метода правового регулирования не означает появление нового метода правого регулирования, а свидетельствует о сочетании частно-правовых (диспозитивных) и публично-правовых (императивных) начал в методе отдельно взятой отрасли права.
 
В общетеоретическом плане метод правового регулирования общественных отношений определяется с учетом следующих компонентов: порядок установления прав и юридических обязанностей; степень определенности предоставленных прав и автономности действий их субъектов [43, с. 6]; основания возникновения, изменения или прекращения правоотношений (юридические факты); правовое положение субъектов правоотношений; средства обеспечения субъективных прав и обязанностей [44, с. 46].
 
Специфика инвестиционных правоотношений, составляющих предмет регулирования инвестиционного права, предопределяет особенности порядка установления субъективных прав и юридических обязанностей в силу закона и (или) договора. В свою очередь, степень определенности предоставленных прав характеризуется тем, что содержание правоотношений определяют нормативные акты и договоры, в том числе и международные (обладающие приоритетом перед нормами национального законодательства) права и обязанности участников инвестиционных отношений, в основном, определяются договорами (соглашениями сторон), поэтому права и обязанности между субъектами инвестиционного права распределяются равным образом.
 
Особенности метода инвестиционного права с точки зрения оснований возникновения, изменения и прекращения инвестиционных правоотношений проявляются в возможности выбора оснований установления прав и обязанностей. За исключением инвесторов, стремящихся к получению инвестиционных преференций, для которых обязательно заключение контракта с Комитетом по инвестициям, остальным инвесторам предоставляется право выбора оснований возникновения инвестиционных правоотношений, как путем заключения договоров, так и с помощью других правовых форм (кроме случаев, когда для осуществления инвестиционной деятельности необходимо и обязательно наличие лицензии).
 
С позиций правового положения сторон диспозитивный характер норм инвестиционного права, выражающийся в наделении инвесторов равной правоспособностью, то есть возможностью иметь права и нести обязанности, связанные с осуществлением инвестиционной деятельности, с принятием нового инвестиционного закона получил должное законодательное закрепление. Хотя определенные различия в правовом положении отдельных групп инвесторов (иностранных и национальных) сохраняются. Для повышения эффективности инвестиционной деятельности решающим является наделение инвесторов равной правоспособностью, без этого реальное развитие и совершенствование инвестиционных отношений невозможно.
 
Относительно особенностей метода инвестиционного права, обусловленных применением средств обеспечения субъективных прав и юридических обязанностей, нужно отметить, что субъектам инвестиционных правоотношений в соответствии с Законом РК «Об инвестициях» (ст. 4) предоставляется полная и безусловная защита прав и интересов, которая обеспечивается Конституцией РК, иными нормативными правовыми актами РК, а также международными договорами, ратифицированными РК [45].
 
Императивный характер норм инвестиционного права проявляется в установлении различного рода ограничений и запретов, которые в своей совокупности обеспечивают воздействие государства на инвестиционный процесс. В частности, Законом РК «Об инвестициях» (ст. 7) устанавливается, что контроль за деятельностью инвесторов осуществляется государственными органами, которым такое право предоставлено законами РК; законодательством также устанавливаются порядок и сроки осуществления контроля за деятельностью инвестора [45].
 
Соответственно, при осуществлении государственного регулирования инвестиционной деятельности применяются нормы-запреты и нормы-ограничения, которые определяют наличие императивного метода регулирования инвестиционных отношений.
 
С учетом вышеизложенного, можно констатировать, что инвестиционное право использует различные приемы и способы правового регулирования. С одной стороны, инвестиционное право регулирует отношения, которым свойственны начала равенства субъектов (инвесторов), ведь инвестиции - это такой инструмент, который позволяет всем участникам реализовывать свои цели всеми доступными для них средствами. С другой стороны, инвестиционным правом используется и императивный метод регулирования (здесь следует иметь в виду, что государство, регулируя инвестиционные отношения, не только устанавливает ограничения и пределы в инвестировании, но и предоставляет льготы и преференции для инвесторов (например, для инвесторов, осуществляющих деятельность в приоритетных секторах экономики). Также необходимо учитывать замечание С.С. Алексеева о том, что в современных условиях становится все ощутимей необходимость все большего утверждения, упрочения тех регулятивных начал, которые обеспечивают единство регулирования данных отношений в целом [5, с. 112]. Следовательно, в регулировании правоотношений особое значение приобретают общие дозволения и общие запреты, именно они играют роль интегрирующих элементов в системе права.
 
Прежде чем сделать вывод о месте инвестиционного права в системе права, следует еще раз вернуться к вопросу об определении сущности самой системы права как сложного системного образования. Д.А. Керимов верно указывает на то, что в юридической литературе при разработке конкретных вопросов зачастую пренебрегают представлением о системе права не как о простой совокупности стоящих рядом отраслей, а именно как о системе с точки зрения теории систем [46, с. 366-367], согласно которой правовая система представляет собой интеграцию однотипных по своей сущности правовых установлений и процессов в структурно упорядоченное единство, обладающее относительной самостоятельностью, стабильностью функционирования и взаимодействием с внешней средой в целях регулирования соответствующих общественных отношений [20, с. 162]. С точки зрения P.O. Халфиной, исследование права как единой системы позволит наметить меры обеспечения одного из основных условий функционирования права как системы - внутренней согласованности ее элементов - и будет иметь существенное значение для разработки мер по повышению эффективности правового регулирования [47, с. 56]. С.С. Алексеев также обращает внимание на то, что системность, наряду с нормативностью, формальной определенностью и принудительностью, является одним из свойств права, причем именно это свойство предопределяет ценность права; оно обеспечивает организованность всей системы общественных отношений в единстве сочетаний, взаимосвязи [48, с. 22, 27].
 
Обобщив высказанные в литературе мнения, можно констатировать, что на сегодня сложились два подхода к системе права: концепция «удвоения структуры права» [5, с. 102-112] и концепция «одноплоскостной структуры права» [2, с. 289-291]. Согласно первой теории, в правовой системе наряду с основными подразделениями, обособившимися по юридическим режимам, имеются образования комплексного характера. Как отмечает С.С. Алексеев, юридические нормы, входящие в комплексные образования, остаются по своим исходным моментам в главной структуре, в основных отраслях, и на них распространяются общие положения соответствующих основных отраслей; во вторичную структуру они входят, все время, будучи нормами, например, гражданского, уголовного, административного, трудового права [8, с. 46].
 
М.К. Сулейменов считает, что действие на структуру права одновременно нескольких системообразующих факторов обусловливает наличие иерархии структур применительно к правовым образованиям [49, с. 35]. Системообразующие факторы, продолжает М.К. Сулейменов, должны быть внешними для системы, в которой они применяются, и основываться на объективных признаках, определяющихся общественными отношениями, которые право регулирует; должны быть достаточно существенными, чтобы основанная на них система отражала не просто объективные, а глубинные, существенные признаки объекта [49, с. 35].
 
Сторонники второй теории едины только в отрицании концепции «удвоения структуры права». Так, А.В. Мицкевич полагает, что вторичные образования - это не комплексные отрасли, а комплексные образования [50, с. 25-26], Е.А. Суханов, признавая безусловную комплексность системы законодательства, считает невозможным существование в системе правовых отраслей комплексных (частно-публичных) образований [11, с. 4-6].
 
Примечательно, что и теми и другими признается наличие комплексных правовых норм в системе права и в системе законодательства, соответственно. Тем более что практически невозможно выявить различия между такими понятиями, как комплексные отрасли или комплексные правовые общности. То же самое относится и к соотношению системы права и системы законодательства, отличия между которыми не способны оказать существенного влияния на формирование отраслей права. Поэтому мы согласны с мнением М.К. Сулейменова, что гораздо логичнее выглядит конструкция наличия вторичной, наслаивающейся на основные отрасли, структуры [49, с. 36]. Также верным является предположение С.С. Алексеева о том, что для формирования комплексной отрасли права необходимо наличие комплексного акта, затрагивающего целые сферы социальной жизни или их участки [5, с. 109]. В настоящее время такой комплексный акт - Закон об инвестициях принят, поэтому можно говорить о самостоятельности инвестиционного законодательства и комплексности инвестиционного права.
 
Впервые идею комплексных отраслей права высказал В.К. Рай-хер в 1947 г. [51, с. 189-190], впоследствии ее поддержали и развили
 
С.С. Алексеев, М.К. Сулейменов, В.Н. Протасов, но до сих пор у этой теории немного сторонников. В Республике Казахстан основоположником и убежденным сторонником идеи комплексных отраслей права является М.К. Сулейменов, который в течение более чем тридцати лет неустанно и неизменно пропагандирует основные положения этой теории (к слову сказать, первоначально концепции комплексных отраслей права придерживался и О.С. Иоффе, но впоследствии отказался от нее и стал ее ярым противником). В.Н. Протасовым справедливо замечено, что становление и развитие комплексных отраслей в системе права происходит скорее вопреки, чем благодаря теоретическим усилиям правоведов; своим существованием комплексные отрасли обязаны лишь объективным тенденциям в развитии системы права [22, с. 39-41].
 
Примечательно, что зачастую признается самостоятельность комплексных отраслей права, иначе говоря, в качестве самостоятельных отраслей права рассматриваются комплексные отрасли, что естественно вызывает несогласие и подвергается критике. В частности, представляется необоснованным предложение Т.В. Кашаниной о выделении как самостоятельных отраслей права следующих комплексных отраслей: изобретательское, авторское, наследственное право; бюджетный процесс, налоговый процесс, арбитражный процесс [52, с. 19-21]. Характерно, что различия между самостоятельными и комплексными отраслями права признаются и противниками и сторонниками теории комплексных отраслей. Правда, первые противопоставляют их друг другу с целью доказать несостоятельность идеи комплексных отраслей. Имеется в виду утверждение J1.C. Явича о том, что комплексная отрасль, в отличие от самостоятельной, не обладает свойственным ей предметом и методом; состоит из норм других отраслей и поэтому является не отраслью права, а отраслью законодательства [53, с. 95-98]. Приверженцы идеи многомерности системы права и комплексного правового регулирования также выявляют различия между основными и комплексными отраслями права, но уже с целью доказать существование комплексных отраслей наряду с основными отраслями. Так, по мнению Ю.К. Толстого, различия заключаются в том, что: каждая основная отрасль права обладает предметным единством, у комплексной отрасли предмет не един, поскольку он разнороден; в состав основной отрасли не могут входить нормы других отраслей права, напротив, комплексная отрасль состоит из норм, взятых из основных отраслей; не может быть основной отрасли права без специфического, присущего только ей метода правового регулирования, комплексные отрасли пользуются методами, принадлежащими другим отраслям права; основные отрасли занимают определенное место в объективно существующей системе права, а комплексные отрасли являются результатом систематики правовых норм и никакого места в системе права не занимают [54, с. 45].
 
При анализе имеющихся в юридической литературе суждений по поводу комплексных отраслей выявляются определенные противоречивые моменты в самой теории комплексных отраслей: прежде всего, почему эти нормативные образования именуют отраслями, пусть даже и комплексными, если не признают наличия у них основных критериев самостоятельности отраслей права. Конечно, предмет комплексной отрасли в отличие от предмета основной отрасли не является однородным, но он един, так как именно единство предмета позволяет говорить о существовании той или иной комплексной отрасли права. В качестве примера можно привести высказывание Ц.А. Ямпольской относительно предмета административного права - что гораздо больше общего между вопросами организации деятельности органов государственного управления в различных областях хозяйства и культуры, чем между коммунальным хозяйством и морским транспортом, хотя многие правовые вопросы обоих должны были раньше рассматриваться в административном праве [55, с. 99]. Соответственно, предметом административного права является юридически однородный тип общественных отношений, на которые оказывают воздействие нормы административного права.
 
Другой пример - предмет гражданского права, под которым, как правило, понимаются общественные отношения, урегулированные нормами гражданского права: 1) товарно-денежные и иные, основанные на равенстве участников, имущественные отношения; 2) связанные с имущественными и не связанные с имущественными личные неимущественные отношения [56, с. 8]. Вместе с тем, в литературе имеются и другие мнения относительно предмета гражданского права, в частности, С.С. Алексеев включает в его состав наряду с имущественными и личными неимущественными отношениями - организационные отношения, которые, по утверждению С.С. Алексеева, обладают целым рядом общих особенностей (родовых признаков): особенностью содержания организационного отношения (оно складывается из действий организационных, направленных на упорядочение «организуемых» отношений); особенностью объекта организационных отношений (объектом выступает упорядоченность отношений, связей, действий участников «организуемого» отношения); особенностью непосредственной цели организационных отношений (упорядочение, организованность соответствующего акта (процесса) по передаче имущества, выполнению работ и т.д.) [57, с. 162-163]. Эту точку зрения поддерживает Б.М. Гонгало, считая, что такой состав предмета гражданского права обусловлен тем, что при регулировании данных отношений оптимальным является метод децентрализации (координации) [58, с. 23].
 
Не останавливаясь подробнее на проблеме предмета гражданского права, отметим, что выделение организационных отношений не должно противопоставляться основному делению на имущественные и личные неимущественные отношения, потому что это не самостоятельный, а дополнительный (вторичный по отношению к основному) вид гражданско-правовых отношений. Полагаем, что имущественные и личные неимущественные отношения - это различные виды общественных отношений, но они объединяются в предмет гражданского права в силу их юридической однородности. Таким образом, формирование предмета основной отрасли обусловлено методом этой отрасли. Что же касается комплексных отраслей права, то их становление предопределено не методом, а предметом регулирования. Мы поддерживаем мнение В.Н. Протасова о том, что как раз предметный, «неюридический» принцип образования комплексных отраслей права и является причиной непонимания их природы и неприятия со стороны правоведов [22, с.42-43].
 
Яркой иллюстрацией сказанному служит логическое построение, приведенное А.И. Худяковым, с помощью которого отрицается наличие комплексных отраслей права: во-первых, отрасли права не должны нахлестываться и перекрывать друг друга; во-вторых, каждая норма права может иметь принадлежность лишь к одной отрасли права; в-третьих, любое общественное отношение выступает предметом лишь одной, совершенно определенной отрасли; в-четвертых, отрасли права отличаются друг от друга столь же объективно, сколь объективно отличаются друг от друга регулируемые этими отраслями виды общественных отношений; в-пятых, различия между отраслями права коренятся в различиях между общественными отношениями, регулируемыми правом; в-шестых, система права детерминирована системой общественных отношений - существование отрасли права предопределено наличием определенного вида общественных отношений [24, с. 78].
 
Постараемся также последовательно изложить аргументы в подтверждение существования комплексных отраслей: во-первых, отрасли права не могут перекрывать друг друга, если они расположены в одной плоскости, рассмотрение же их на различных уровнях системы позволяет проследить процесс переплетения или нахлестывания одной отрасли на другую; во-вторых, с учетом многоуровневости системы права одна и та же норма может принадлежать к различным отраслям права (даже если исходить из идеи одноплоскостной структуры права, становится очевидным, что нормы смежных институтов права как раз таки подтверждают возможность их принадлежности одновременно различным отраслям права); в-третьих, сама формулировка этого положения не совсем точна - не любое общественное отношение выступает предметом отрасли, а определенный тип общественных отношений; в-четвертых, мы не отрицаем объективность отличий отраслей права друг от друга, но отличия комплексных отраслей тоже носят объективный характер; в-пятых, различия между комплексными отраслями также обусловлены различиями между общественными отношениями, входящими в предмет регулирования; в-шестых, система права - многоуровневая система, в которой переплетаются основные и комплексные отрасли. В общем, можно констатировать, что сложившиеся в юридической литературе подходы к формированию отраслей права (самостоятельных и комплексных) настолько противоположны, что они не позволяют прийти к однозначному решению проблемы наличия в системе права комплексных отраслей.
 
Среди противников теории комплексных отраслей права встречаются и такие, кто, наряду с отрицанием существования комплексных отраслей права, признают наличие комплексных правовых институтов. Например, С.В. Поленина, критикуя С.С. Алексеева, указала, что при таком подходе любой исследователь может сконструировать по своему усмотрению неограниченное количество комплексных отраслей права на базе любых нормативных актов или группы таких актов [59, с. 141]. Далее С.В. Поленина, обосновывая необходимость тщательного изучения комплексных правовых институтов как структурных образований системы права, отметила, что определенная совокупность тяготеющих друг к другу комплексных межотраслевых пограничных институтов лишь тогда и постольку могут рассматриваться как новая отрасль права, когда и поскольку в ней выявились качественно новые свойства, касающиеся предмета, метода, специфических принципов, механизма правового регулирования и т.д., однако, в таком случае эта новая отрасль права уже не будет иметь комплексный характер [59, с. 142]. Как видим, в данном случае, несмотря на отрицание комплексных отраслей права, признается наличие в системе права особых образований комплексного характера - комплексных правовых институтов. Однако, на наш взгляд, автор ошибочно смешивает понятия «комплексные» и «смежные» правовые институты, тем самым, недопонимая процесс образования комплексных отраслей права.
 
Что касается системы законодательства, то здесь подходы несколько иные - Л.С. Явичем признанно, что комплексность может затрагивать только законодательную систему, что комплексные отрасли являются отраслями законодательства, а не права [53, с. 95-98]; в развитие этой мысли Д.А. Керимовым указывается, что в результате образуются комплексные законодательные институты (например, институт поставки) и соответствующие отрасли законодательства (например, лесное право, горное право) [20, с. 163]; В.Ф. Яковлевым предложено отказаться от употребления термина «отрасль права», когда речь идет о комплексных (межотраслевых) образованиях [42, с. 302-304]. Полагаем, что такая позиция выглядит однобокой в силу недостаточной оценки тесной взаимосвязи системы права и системы законодательства, которая выражается в том, что определенные изменения в системе законодательства, в свою очередь, приводят к изменениям в системе права. Как верно было замечено В.К. Мамутовым, отрицание наличия в системе права отраслей, которые есть в системе законодательства, вряд ли может служить позитивной основой совершенствования соответствующих отраслей законодательства [60, с. 91]. Поэтому нелогично, с одной стороны, признавать существование комплексных отраслей законодательства, а с другой, - отрицать наличие в системе права соответствующих им образований.
 
В этой связи следует подчеркнуть, что в юридической теории и практике термины «отрасль законодательства» и «отрасль права», как правило, используются как нетождественные [3, с. 223], так как отрасли законодательства могут не соответствовать отраслям права. Различия между ними обусловлены существующими отличиями системы права от системы законодательства. По мнению С.С. Алексеева, если первое - это объективно существующее деление внутри самого права, в рамках его юридического содержания (внутренней формы), то второе представляет собой состав, соотношение, построение источников, внешней формы права, в том числе нормативных актов, наличие в них подразделений, обособляемых главным образом по предметному и целевому критерию [9, с. 69]. Следовательно, их соотношение проявляется как соотношение внешней и внутренней формы, или если выразиться точнее, то, как соотношение формы и содержания.
 
Помимо этого называют и другие отличительные особенности системы права и системы законодательства: различия по структурным элементам и по содержанию. В.Н. Хропанюк считает, что: 1) первичным элементом системы права является норма права, состоящая из гипотезы, диспозиции, санкции; первичным элементом системы законодательства является статья нормативно-правового акта, которая не всегда содержит все три структурных элемента правовой нормы; 2) в одном и том же нормативном акте могут содержаться нормы различных отраслей права, которые обеспечиваются санкциями, содержащимися в других нормативных актах (законы о предпринимательской деятельности, об образовании и т.д.) [2, с. 297]. В дополнение к этому В.И. Гойман приводит такие аргументы: 3) система права и система законодательства не совпадают по кругу источников, в которых они выражены (система законодательства воплощена в законодательстве, иных нормативных актах, тогда как система права находит воплощение не только в позитивном праве, но и отображена в обычном праве, неписаных принципах права и аксиомах, международно-правовых актах, имеющих рекомендательный характер, договорах нормативного содержания, судебных прецедентах и даже в правосознании); 4) в отличие от системы законодательства система права характеризуется высокой степенью однородности (это обусловлено тем, что каждая отрасль системы права обладает присущими ей предметом и методом правового регулирования; а отрасли законодательства такими объединяющими началами не обладают) [3, с. 223].
 
Считаем, что приведенные положения на самом деле коренных отличий между системой права и системой законодательства не выявляют. С той же последовательностью сформулируем свои контраргументы: 1) что касается различий в структуре правовой нормы и статьи нормативного акта, то наличие всех трех частей не является обязательным условием строения любой правовой нормы: например, конституционно-правовые нормы или иначе называемые нормы-принципы, вообще реально содержат только один структурный элемент; большинству уголовно-правовых норм характерна двучленная структура нормы права и т.п.; 2) в отношении того, что в нормативных правовых актах могут содержаться нормы различных отраслей права, нужно отметить один немаловажный факт - в современных условиях появляется объективная необходимость в регулировании не одного, а нескольких видов общественных отношений в рамках одного нормативного акта, который и является в этом случае комплексным нормативным актом. Однако это никак не отражается на принадлежности тех или иных правовых норм тем или иным отраслям права. От того, что нормы гражданского права содержатся в нормативных актах горного права (например, в Законах о недрах и недропользовании или о нефти), они не становятся нормами горного права. Аналогичный подход - если нормы гражданского права (в соответствии со ст. 1 ГК РК) могут быть распространены на отношения по использованию природных ресурсов, то это не означает их принадлежность земельному или лесному праву и т.д.; 3) выявленные различия между системой права и системой законодательства, выражающиеся в несовпадении их по кругу источников, представляются не вполне обоснованными в силу того, что система права не может находить выражения в неписаных принципах права и аксиомах или в правосознании; скорее всего, здесь речь идет о правовой системе, чем о системе права, а это не равноценные понятия; 4) тезис о более высокой степени организованности и однородности системы права представляется верным, однако не следует забывать о различных принципах строения системы права и системы законодательства. В основе строения системы права лежат объективные закономерности общественной жизни, а в формировании системы законодательства - субъективные потребности юридической практики.
 
Наряду с этим, существуют и другие подходы к соотношению «системы права» и «системы законодательства, «отрасли права» и «отрасли законодательства». Р.З. Лившиц отметил, что теоретические доводы об отличии отрасли права от отрасли законодательства оказались несостоятельными, не получили практического подтверждения: ведь отрасли - это всегда совокупности, а в совокупности норм или нормативных актов значение исходного элемента теряется, как совокупности, и отрасли права, и отрасли законодательства оказываются тождественными по содержанию [6, с. 115]. Как видим, при данном подходе теряется смысл использования понятий «отрасль права» и «система права», потому что им на смену должны прийти другие, более подверженные изменениям и более динамичные элементы - «отрасль законодательства» и «система отраслей законодательства». Мы считаем, что представленная позиция, с одной стороны, значительно упрощает внутреннее строение права (объективного права), а с другой - показывает насколько тесные связи между системой законодательства и системой права, насколько чувствительна система права к тем изменениям, которые происходят в системе законодательства.
 
Соответственно, можно сделать вывод о неразрывной взаимосвязи системы права и системы законодательства, выражающейся в глубоком органическом единстве внутренней и внешней формы права. Ведь именно в системе законодательства получают свое внешнее воплощение и отдельные структурные образования и сама система права в целом.
 
Система законодательства имеет сложную структуру. В.Д. Перевалов в зависимости от оснований (критериев) выделяет: горизонтальную систему (горизонтальное или отраслевое строение, обусловленное предметом правового регулирования, когда вычленяются отрасли законодательства, соответствующие отраслям системы права); вертикальную систему (вертикальное (иерархическое) строение отражает иерархию органов государственной власти и нормативно-правовых актов по их юридической силе); федеративную систему (федеративное строение системы основано на двух критериях - федеративной структуре государства и круге полномочий субъектов Федерации в сфере законодательства и комплексную систему законодательства (комплексные образования в системе законодательства складываются в зависимости от объекта правового регулирования и системы государственного управления) [19, с. 318-319]. Наряду с этим, существуют и другие, менее сложные конструкции системы законодательства. Так, предлагается следующая классификация отраслей законодательства: 1) отраслевое законодательство (составляют отрасли законодательства одноименные с отраслями права); 2) комплексное законодательство (отрасли, состоящие из норм различных отраслей права); 3) здесь начинаются разночтения: В.Н. Хропанюк в отдельную группу отраслей законодательства выделяет внутриотраслевое законодательство (выражающее нормы подотрасли или института права) [2, с. 297-298], В.Н. Гойман -отрасли законодательства, «привязанные» к соответствующим сферам государственного управления и сферам государственной деятельности (законодательство о водном, воздушном, железнодорожном транспорте, об образовании и т.д.) [3, с. 223]. Полагаем, что отнести к отдельной группе отраслей законодательства внутриотраслевое законодательство можно с большой натяжкой - получается в системе законодательства происходит трансформация всех институтов и подотраслей права в отрасли законодательства, а это не так. Да и «привязанность к сферам государственного управления» как классифицирующий и отраслеформирующий признак - явно неубедительно и надуманно. В обоих случаях речь идет о комплексных правовых образованиях, которые складываются в зависимости от объекта правового регулирования и системы государственного управления.
 
По нашему мнению, первая конструкция системы законодательства наиболее точно и в полном объеме охватывает основные структурные элементы этой системы. Но применительно к условиям Республики Казахстан (унитарного государства) можно выделить горизонтальную, вертикальную и комплексную системы законодательства.
 
Следовательно, формирование в системе законодательства, хотя и получивших название «комплексных» отраслей, но вместе с тем являющихся самостоятельными ее структурными элементами, является вполне закономерным процессом. Коренные преобразования в экономике предопределили существенные перемены в социальной сфере, В первую очередь изменения затронули систему законодательства, которая оказалась более подверженной изменениям, чем система права, и проявилось это в том, что одни отрасли законодательства пришли на смену другим (например, вместо колхозного и совхозного законодательства появилось аграрное или сельскохозяйственное законодательство).
 
Становление и развитие инвестиционного законодательства предопределило появление в системе права нового правового образования - инвестиционного права. При этом именно наличие своего единого и специфичного предмета правового регулирования позволило обособиться инвестиционному праву как комплексной отрасли права. Поэтому совершенно справедливо высказывание С.С. Алексеева о присутствии в предмете комплексной отрасли и механизме его правового упорядочения элементов, свойственных только им, получивших название «нерастворимый остаток» [61, с. 187].
 
На наш взгляд, достаточно сложно согласиться с утверждением Ю.К. Толстого об отсутствии у комплексной отрасли права предметного единства и особого или специфического метода регулирования [54, с. 44-45]. Ведь если комплексная отрасль не обладает предметным единством, то каким образом можно дифференцировать предмет одной комплексной отрасли от другой? Наоборот, именно единство предмета правового регулирования позволяет говорить о появлении той или иной комплексной отрасли права, конечно, это единство другого рода и свойства, чем у основной (самостоятельной) отрасли права, но оно есть, и с этим необходимо считаться. В свою очередь, наличие предмета у комплексной отрасли обусловливает и наличие метода, комплексность предмета обусловливает и комплексный характер метода. Скорее всего, следует говорить не об одном методе, а о совокупности методов, которые комплексные отрасли права заимствуют у основных отраслей, но именно такое своеобразное сочетание различных приемов и средств воздействия и обусловливает специфический характер метода любой комплексной отрасли права. Такой подход подвергается критике со стороны В.Ф. Яковлева в силу того, что если нормативное не обладает специфическим способом воздействия на отношения, а напротив, характеризуется использованием двух или нескольких форм регулирования, свойственных другим отраслям, то это обстоятельство дает основания для двух выводов: во-первых, данное объединение не обладает единством и своеобразием юридического содержания и, во-вторых, оно является отраслевым [42, с. 305]. На наш взгляд, здесь можно сделать всего-навсего один вывод - данное образование не обладает собственным методом правового регулирования (примечательно, что
 
В.Ф. Яковлев не отрицает многоуровневость системы права и признает наличие комплексных отраслей законодательства). Что касается сути приведенного выше аргумента, то в качестве контраргумента можем высказать следующее: комплексная отрасль не создает своего метода правового регулирования потому, что, будучи образованием второго уровня, она может использовать весь арсенал приемов и средств воздействия, имеющийся в наличии, объединяя их в различные модификации, что в свою очередь, определяет существенные и характерные особенности методов различных комплексных отраслей права. Поэтому не лишено смысла предположение В.Н. Протасова о том, что каждая комплексная отрасль обладает не просто своеобразным, а юридически уникальным методом, что объясняется качественно преобразующим характером структуры, которая способна из одних и тех же элементов создавать в зависимости от цели самые различные системы (в данном случае - системы юридических приемов) [22, с. 43].
 
В общем, этот подход согласуется с основными положениями теории права, что видно на примере процессуальных отраслей. В литературе давно был высказан взгляд, что процессуальные отношения по своему характеру двойственны: они характеризуются как отношения власти и подчинения и в то же время как отношения равных (автономных) субъектов. При этом, как отмечается С.С. Шиндаулетовой, многообразие общественных отношений, входящих в сферу регулирования конкретной отрасли права, требует такого же количества разнообразных методов, способов, средств [62, с. 76]. Специфика методов процессуальных отраслей заключается в том, что они содержат как императивные, так и диспозитивные элементы, или, иначе говоря, носят комплексный характер. Но мы не считаем, что сходство в комплексности методов процессуальных отраслей и комплексных отраслей является достаточным основанием для признания всех процессуальных отраслей комплексными отраслями, как это предлагается В.Н. Протасовым [22, с. 44]. Выделение комплексных отраслей права, по нашему мнению, прежде всего, затрагивает систему материального права (имеется в виду рассматриваемое нами инвестиционное право), хотя возможно и в системе процессуального права выделить комплексные отрасли (но не гражданско-процессуальное или уголовно-процессуальное право, как полагает В.Н. Протасов [22, с. 44], а, например, налоговый процесс или административный процесс).
 
В продолжение вопроса о специфике методов комплексных отраслей права нельзя не затронуть проблему международного частного права. В юридической литературе неоднозначно подходят к вопросу о месте международного частного права в системе права: от признания его самостоятельной отраслью национальной системы права до отрицания того, что это вообще право, говоря о том, что это - чисто технические правила о выборе законодательства [63, с. 16.]. Вместе с тем, большинство ученых (М.М. Богуславский, Г.К. Дмитриева, О.Н. Садиков, М.В. Филимонова и др.) склоняется к признанию гражданско-правового характера предмета международного частного права и к тому, что оно является частью национальной системы права различных государств [63, с. 16-20; 64, с. 9-11.]. Мы считаем, что международное частное право следует признать комплексной отраслью права, потому что оно объединяет нормы различной отраслевой принадлежности, заимствуя их у самостоятельных отраслей права (гражданского, трудового, семейного и других). Но здесь для нас гораздо больший интерес представляет тот факт, что международное частное право преимущественно использует не отраслевые методы, а достаточно специфические (даже можно сказать, собственные) методы правового регулирования. Традиционно выделяют коллизионно-правовой и материально-правовой методы, хотя предлагаются в качестве методов международного частного права наряду с методом формирования коллизионного регулирования, метод внутреннего законотворчества и метод унификации норм [65, с. 3-4.]. Полагаем, что в данном случае имеют место такие сложные модификации методов, что можно прийти к выводу о том, что международное частное право в отличие от других комплексных отраслей права обладает присущими только ему методами правового регулирования. Однако это не означает, что в основу выделения международного частного права положен юридический способ, нет, формирование комплексной отрасли права в отличие от самостоятельной отрасли права обусловлено предметом, а не методом правового регулирования. Также следует учитывать и тот факт, что, несмотря на все своеобразие методов международного частного права, все они представляют собой разновидности диспозитивного метода правового регулирования (который и позволяет отграничить международное частное право от международного публичного права).
 
В настоящее время мало кто возьмется отрицать тот очевидный факт, что систему законодательства наряду с отраслевыми актами составляют акты комплексного характера. Именно поэтому, как правило, признается, что в системе законодательства могут формироваться отдельные комплексные образования (в том числе, предпринимательское, банковское, таможенное и т.п.). В частности, по утверждению Н.С. Соколовой, интегративное развитие правовой формы (нормативных актов) приводит к образованию комплексных отраслей законодательства, к числу которых относится хозяйственное законодательство [66, с. 184-185.]. Однако противники теории комплексных отраслей права продолжают настойчиво утверждать, что на систему права это не оказывает никакого влияния. Так, например, В.Ф. Яковлев считает, что появление и существование комплексных отраслей законодательства есть результат взаимодействия различных отраслей права в регулировании отношений определенной сферы общественной жизни: гражданское право взаимодействует со многими отраслями права, в частности, с административным, финансовым, налоговым, трудовым, природно-ресурсным и природоохранительным; вследствие чего и образуются отрасли законодательства, относящиеся к определенным сферам деятельности (к такого рода комплексным образованиям с участием гражданского права относят промышленное право, строительное право, транспортное право, банковское право и т.д.) [42, с. 143-144]. В развитие своей теории В.Ф. Яковлев приходит к выводу, что правовым выражением взаимодействия частного и публичного права служит, во-первых, появление комплексных отраслей законодательства (предпринимательское, природоохранительное и т.д.); во-вторых, в результате особенно тесного и глубокого взаимопроникновения и взаимопереплетения норм частного и публичного права образуются отрасли, которые продолжают оставаться правом частным, но включают в себя весьма значительные и легко обнаруживаемые элементы публично-правового регулирования (трудовое, природоресурсное право, включая земельное) [42, с. 152]. С таким подходом трудно согласиться как сторонникам, так и противникам идеи комплексных отраслей права, потому что здесь формирование отраслей права поставлено в зависимость от взаимодействия различных отраслей права между собой. Полагаем, что в основе формирования, как основных, так и комплексных отраслей права, лежат причины более объективного свойства. Если говорить о комплексных отраслях права, то необходимость их появления вызвана объективными потребностями общественного развития.
 
По утверждению Р.З. Лившица - нет «полноценных» и «неполноценных» отраслей, профилирующих и специальных, основных и комплексных, все отрасли равноправны, при этом различные отрасли находятся на разных ступенях развития, объем регулируемых ими отношений расширяется или сужается, что не означает их неравнозначности; по мере становления молодых отраслей законодательства сокращается предмет «материнских» отраслей, прежде всего, гражданского и административного законодательства [6, с. 122]. Полагаем, что в этом высказывании имеется явное противоречие: с одной стороны, автором утверждается, что все отрасли равнозначны, а с другой - что они могут находиться на разных ступенях развития, то есть, если сделать вывод, то уже есть различия в уровне развития той или иной отрасли, следовательно, они уже не равнозначны хотя бы с этих позиций. И, наконец, насчет сокращения предмета отраслей, названных Р.З. Лившицем «материнскими» отраслями, если следовать логике автора, то по прошествии какого-то времени от предмета «материнских» отраслей вообще ничего не должно было остаться. Однако на практике мы видим обратное, с момента перехода к рыночным отношениям и появлением новых отраслей законодательства, предмет гражданского законодательства нисколько не уменьшился, и вряд ли уменьшится когда-нибудь.
 
В рамках интересующих нас проблем едва ли не самым сложным является вопрос о месте предпринимательского права в системе права. Систематизировав имеющиеся по этому поводу суждения, можно выделить два основных направления или течения, потому что каждое из них включает в себя относительно обособленные подходы к решению данного вопроса. Данные направления можно обозначить следующим образом: признание предпринимательского права самостоятельной отраслью права и отрицание самостоятельности предпринимательского права как отрасли права. Первое направление объединяет всех сторонников самостоятельности предпринимательского права, но единство их взглядов на этом и заканчивается. Камнем преткновения, по нашему мнению, здесь выступают происхождение или истоки предпринимательского права: 1) предшественником предпринимательского права является хозяйственное право [67, с. 4-6]; 2) предпринимательское право является преемником торгового и хозяйственного права [43, с. 6-8]; 3) предпринимательское право отделилось от гражданского права [52, с. 48-51]. Приверженцы единства хозяйственного-предпринимательского права, в основном придерживаются двух позиций. Согласно первой - с точки зрения В.В. Лаптева, предмет предпринимательского права составляют: отношения, которые складываются при осуществлении предпринимательской деятельности (отношения по горизонтали) между автономными участниками гражданского оборота; отношения по урегулированию предпринимательской деятельности, которые возникают между субъектами, занимающимися предпринимательством, и государственными органами (отношения по вертикали); внутрихозяйственные отношения, складывающиеся между обособленными подразделениями предприятия, действующими на началах хозяйственного расчета [68, с. 22-23]. В соответствии со второй позицией, которую поддерживает А.Г. Быков, предмет предпринимательского права составляют отношения по управлению государственным имуществом, а также отношения по упорядочению государством частного сектора хозяйства, установление и регулирование им институтов рынка [69, с. 4-5]. В целом, представленные позиции можно охарактеризовать как: 1) предпринимательское право - совокупность частно-правовых и публично-правовых норм; 2) хозяйственное право «в чистом виде» как публичное право.
 
Говоря о втором подходе (признании предпринимательского права преемником торгового и хозяйственного права), сразу же следует отметить, что принципиальных различий между первым и вторым подходами нет. Так же как и в первом случае, например, B.C. Марте-мьяновым, предпринимательское право понимается как совокупность юридических норм, регулирующих предпринимательские отношения и тесно связанные с ними иные, в том числе некоммерческие отношения, а также отношения по государственному регулированию народного хозяйства в обеспечении интересов государства и общества [70, с. 3]. Необходимость отделения этих подходов обусловлена с позиций их сторонников, уровнем современности и развитости каждого из них (так представители второго подхода И.В. Ершова, Т.М. Иванова считают, что основоположники теории социалистического хозяйственного права (представители первого подхода - В.В. Лаптев., B.C. Мартемья-нов) сыграли позитивную роль в его становлении, но истинное развитие хозяйственное право получило только с переходом от плановой к рыночной экономике, поэтому прежняя концепция устарела, а разработанная ими концепция настолько отличается, что можно говорить о новой теории хозяйственного права [43, с. 9-11]). На наш взгляд, скорее всего, наблюдается противостояние и противоборство различных школ хозяйственного права за лидерство в этой области, чем имеет место создание совершенно новой и современной концепции предпринимательского (хозяйственного) права. Расширение предмета регулирования за счет включения в него так называемых предпринимательских отношений при одновременном признании того, что они относятся к сфере гражданского права, которое происходит с точки зрения В.В. Лаптева [68, с. 22], нельзя признать существенным изменением.
 
Сторонники отделения предпринимательского права от гражданского права (третий подход) полагают, что в нем доминируют не публично-правовые, а частно-правовые элементы. И в этом состоит принципиальное отличие, как полагает Т.В. Кашанина, предпринимательского права от хозяйственного права, которое в большей мере состояло из публично-правовых норм, в конце концов, задушивших частно-правовые начала [52, с. 48]. Е.А. Суханов в этой связи отмечает, что бывшие сторонники хозяйственного права, осмысливая вопрос о том, что собой представляет право предпринимательское, вновь делают упор на публично-правовые моменты, которые действительно в некоторой степени ему присущи, вызывая тем самым подозрение в том, что они вновь хотят протащить волка (административно-командную экономику) в овечьей шкуре (в форме предпринимательского права) [11, с. 5-7].
 
Мы не согласны с этим утверждением в том смысле, что нельзя на основании наличия в предпринимательском праве публично-правовых норм делать вывод о возможности возвращения к прежней экономической системе в какой-либо форме. Публично-правовые элементы содержатся в различных частно-правовых нормативных образованиях (в том числе и в гражданском праве), но это не приводит к тому, что они сразу становятся публично-правовыми образованиями, и, наоборот.
 
В отношении же предмета предпринимательского права имеются и другие мнения, в том числе и несколько отличные от предыдущих. Так, Т.В. Кашанина полагает, что предмет предпринимательского права включает три блока отношений: 1) корпоративные или внутрифирменные отношения, занимающие центральное и доминирующее место в предмете предпринимательского права (отношения по управлению капиталами, находящимися в распоряжении корпорации; отношения по использованию ее материальных ресурсов; и другие внутрифирменные отношения); 2) отношения между предпринимательскими структурами и государственными органами; 3) отношения по установлению делового сотрудничества с контрагентами [52, с. 49-52]. Хотя авторы этой конструкции полагают, что это принципиально новый подход к определению предмета предпринимательского права, но это не так.
 
Специфические особенности внутрифирменных отношений (которые ранее именовались внутрихозяйственными отношениями) отмечались еще представителями советской юридической науки. Например,
 
B.C. Якушев отмечал, что внутрихозяйственные отношения, во-первых, опосредствуют единичное разделение труда и складываются лишь в рамках тех организационных форм, в которых ведется общественное производство; во-вторых, они обслуживают только сферу производства, а не обмен, и, в-третьих, по своему существу не являются товарно-денежными [71, с. 416]. Наряду с ярко выраженной и неоправданной дистанцированностью внутрифирменных отношений от трудовых, по сути дела в приведенной выше конструкции предмета предпринимательского права, внимание акцентируется на преобладании частно-правовых начал над публично-правовыми. Основное критическое замечание, высказанное в адрес сторонников предпринимательского (хозяйственного) права о включении в предмет предпринимательского права гражданско-правовых отношений, можно применить и в этом случае. Так называемые «отношения по установлению делового сотрудничества с контрагентами» есть не что иное, как договорные отношения, входящие в сферу регулирования гражданского права. Отношения между предпринимательскими структурами и государственными органами, авторам видятся не как публично-правовые, а как некие отношения государственной поддержки и содействия всемерному развитию предпринимательской деятельности. Это уже фантазии на тему государственного регулирования предпринимательской деятельности, а не реальный взгляд на вещи. Конечно, необходимо стремиться к тому, чтобы государственное регулирование в этой области не сводилось к простому администрированию, но не следует и идеализировать по этому поводу. Определяемые как корпоративные отношения не могут занимать центральное место в предмете предпринимательского права, потому что они представляют собой только часть, и то не самую значительную среди отношений, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности (так как они не могут складываться вне юридического лица или точнее вне коллектива). Также немаловажно, что внутрифирменные отношения, в первую очередь, это трудовые и социальные отношения; конечно внутри корпорации возникают и отношения по управлению капиталами и использованию материальных ресурсов, но эти отношения входят в сферу регулирования гражданского законодательства и почему они должны включаться в предмет предпринимательского права неясно. В общем, перед нами очередная не состоявшаяся попытка обосновать самостоятельность предпринимательского права как отрасли права.
 
Здесь нужно учитывать то обстоятельство, на которое указывает
 
С.С. Алексеев - частное и публичное право представляют собой части единой юридической системы страны и действуют в единстве, во взаимодействии, подчас при регулировании тех или иных отношений, действуют в комплексе: в гражданских законах есть элементы, нормы и институты, относящиеся во многом к публичному праву; законы публично-правового характера как бы сопровождают гражданские законы, нередко весьма серьезно влияют на их результативность, применение; да и вообще частное право неизменно остается правом - социальным институтом официальной, государственной жизни, где должны быть твердыми и нерушимыми необходимые в обществе порядок и дисциплина, должны реализовываться требования законности [12, с. 32].
 
Как видно из сказанного, частное и публичное право не только взаимосвязаны, но и взаимозависимы, не может быть только частное право, так же как, и не может быть только права публичного. Более того, объективные потребности в правовом регулировании определенной группы однородных отношений, могут привести к появлению отдельных комплексных правовых институтов и комплексных отраслей в системе права. В этом случае, Р.З. Лившиц отмечает, что «комплексны» они только с точки зрения уже имеющихся отраслей по своему формированию, на деле это самостоятельные, полноправные и автономные отрасли [6, с. 122]. Конечно, определенное рациональное зерно в этом есть - раз появляются новые отрасли права, значит, они являются автономными и в определенной степени самостоятельными, но все-таки считаем, что равноправными по сравнению с основными отраслями права их (комплексные отрасли) признать нельзя, вообще сама система права объединяет элементы столь различной степени значимости (нормы права, институты, подотрасли и отрасли права), что появление нового и «полноправного» элемента, по крайней мере, неожиданно.
 
Интересно, что понятия «монистическая» и «дуалистическая» концепции в различном их понимании используются как сторонниками, так и противниками самостоятельности предпринимательского права. Так, представители предпринимательского (хозяйственного) права как отрасли права, считают это «монистической» концепцией, полагая, что данные отношения должны регулироваться одной отраслью права. Концепцию своих оппонентов И.В. Ершова, Т.М. Иванова называют «дуалистической»: потому что эти отношения рассматриваются, главным образом, с позиций гражданского и административного права, а именно, горизонтальные отношения равноправных субъектов в сфере товарно-денежного оборота должны регулироваться гражданским правом, а вертикальные отношения - административным правом и нормами примыкающих к нему отраслей [43, с. 7]. Противоположная позиция основана на достижениях международно-правовой практики, в которой существуют две концепции регулирования гражданских и торговых отношений: «монистическая», объединяющая торговое и гражданское (частное) право и «дуалистическая», признающая две самостоятельные отрасли права (гражданское и торговое право). Соответственно, Е.А. Суханов, например, как один из представителей данного направления, придерживается «монистической» концепции и отрицает дуализм частного права [11, с. 6-7].
 
Вместе с тем, и среди сторонников единства частного (гражданского) права есть противоречия по вопросу о месте предпринимательского права в системе права. В частности, с позиции Ю.Г. Басина предпринимательское право - это подотрасль гражданского права [72, с. 19-20]; Н.Ю. Кругловой, Е.П. Губиным, П.Г. Лахно предпринимательское право признается комплексной отраслью права [73, с. 44-46; 74, с. 42-43]; О.С. Иоффе говорит о хозяйственном праве как о некоем комплексном образовании [7, с. 13]. М.К. Сулейменовым высказывается мнение о том, что предпринимательское право следует понимать двояко: в узком смысле, предпринимательское право представляет собой часть гражданского права; в то же время предпринимательское право можно понимать в широком смысле как комплексное образование, объединяющее нормы различных отраслей права (гражданского, административного, финансового, таможенного, трудового и др.) [15, с. 14].
 
В целом с последним утверждением можно согласиться, но идея комплексности предпринимательского права выглядит предпочтительнее ввиду того, что в случае признания предпринимательского права подотраслью гражданского права вне регулирования останутся отношения государственного регулирования предпринимательской деятельности, которые никак не могут входить в предмет гражданского права. Даже если рассматривать гражданское право, по предложению Е.А. Суханова, как самую крупную по объему отрасль права, в содержание которой все ее элементы входят на правах подотраслей: общая часть (в нее входят положения, касающиеся лиц, объектов гражданских прав, сделок, представительства, сроков исковой давности); вещное право; обязательственное право; исключительные права (интеллектуальная и промышленная собственность); наследственное право; семейное право; торговое (коммерческое) право; международное частное право [75, с. 26-27]. Следовательно, в предлагаемом варианте частное право отождествляется с гражданским правом и представляет собой «суперотрасль», а не систему отраслей, как это принято считать.
 
Таким образом, предпринимательское право - комплексная отрасль права, объединяющая нормы различных отраслей права. Тогда что же представляет собой инвестиционное право? Несмотря на разнообразие мнений в отношении предпринимательского права, исключительное единодушие проявляют ученые в отношении инвестиционного права: под ним понимают институт предпринимательского права (независимо от того, признают ли предпринимательское право самостоятельной отраслью права, подотраслью или комплексной отраслью права). При этом большее внимание уделяется этому вопросу представителями предпринимательского (хозяйственного) права, в частности, И.В. Ершовой, Т.М. Ивановой, которые выделяют самостоятельный правовой институт и именуют его «правовое регулирование инвестиционной деятельности» [43, с. 281-300]; или Н.Ю. Кругловой, по мнению которой в предпринимательском праве есть институт - «правовые и экономические основы инвестиционной деятельности» [73, с. 420-429], но никак не инвестиционное право.
 
Конечно, если исходить из того, что предмет предпринимательского права - отношения, возникающие в процессе осуществления предпринимательской деятельности, тогда вполне объяснимо, что вышеназванные понятия используются применительно к обозначению инвестиционного права как такового. Наряду с инвестиционным правом, в качестве правовых институтов предпринимательского права выделяют «правовое регулирование рынка ценных бумаг», «правовое регулирование банковской деятельности», «правовое регулирование страховой деятельности» и другие. Как видим, в основу разграничения правовых институтов положен такой критерий как вид предпринимательской деятельности, но такое деление может быть и достаточно условным, потому что различные виды деятельности и соответственно правовые институты могут переплетаться настолько, что практически невозможно будет определить, где какой из них. Например, инвестиционная деятельность на рынке ценных бумаг или инвестиционная деятельность в банковской сфере будет инвестиционной деятельностью, деятельностью на рынке ценных бумаг или банковской деятельностью, неясно, так же как и не всегда эти виды деятельности могут быть признаны предпринимательской деятельностью. ~-
 
Согласно утверждениям сторонников предпринимательского (коммерческого) права, а именно, К.К. Лебедева, предпринимательские отношения могут быть выделены из массы других регулируемых правом общественных отношений и идентифицированы как некий специальный предмет правового регулирования только в том случае, если они одновременно удовлетворяют трем идентифицирующим признакам:
 
1) связаны с предпринимательской деятельностью, поскольку возникают в связи с осуществлением предпринимательской деятельности;
 
2) имеют специальный субъектный состав - непременное участие в этих отношениях предпринимателя; 3) особенности предпринимательской деятельности проявляются в конструктивных элементах регулируемых отношений [23, с. 109]. Поэтому отношения, в которых участвуют не предприниматели, например, индивидуальные инвесторы на рынке ценных бумаг, к предпринимательским не относятся, но, безусловно, являются инвестиционными.
 
Сложность разрешения данной ситуации определяется различиями в понимании вопроса о месте предпринимательского права в системе права. Если исходить из положений наиболее распространенной в теории права концепции одномерного строения системы права, то предпринимательское право есть подотрасль гражданского права, в свою очередь, инвестиционное право представляет собой правовой институт предпринимательского права. Однако такой подход не устраивает приверженцев признания предпринимательского права самостоятельной отраслью права.
 
Примечательно, что при характеристике инвестиционного права используются аналогичные доводы и аргументы в подтверждение своей позиции, что и их оппонентами. Для примера, приведем следующее утверждение Д.В. Нефедова: инвестиционное право не является самостоятельной отраслью права, поскольку не имеет самостоятельного предмета и метода правового регулирования; предметом регулирования служат самые разные по своей природе отношения, зачастую противоположные по своему характеру (гражданские или административные); следовательно, при рассмотрении механизма правового регулирования инвестиционной деятельности, инвестиционных отношений, мы имеем дело со специфической отраслью законодательства, а не права [ 17, с. 114-115] (иногда инвестиционное право понимают как специальную подотрасль законодательства, которая носит комплексный характер и подвержена влиянию базовых областей права [76, с. 166]). Выходит, к инвестиционному праву можно применять эти аргументы, а к предпринимательскому - нельзя, какая-то тактика «двойных стандартов».
 
Полагаем, что это неверно с точки зрения теории комплексных отраслей: стремясь любыми путями обосновать самостоятельность предпринимательского права как отрасли права, ученые создают искусственную его модель вопреки объективным законам формирования и становления отраслей права.
 
Считаем уместным, затронуть проблему о месте банковского права в системе права. Приверженцы самостоятельности предпринимательского права также выделяют его в качестве института предпринимательского права. Но есть и другие мнения: в одних случаях, банковское право признается комплексной отраслью права, в других - самостоятельной отраслью права. В частности, в первом случае Г. А. Тосунян, А.Ю. Викулин, А.М. Экмалян говорят о том, что банковское право выделилось в самостоятельную комплексную отрасль права в силу следующих обстоятельств: 1) наличие общественной потребности и государственного интереса в самостоятельном правовом регулировании такой отрасли; 2) наличие самостоятельного предмета правового регулирования; 3) потребность в особом методе правового регулирования; 4) наличие либо потребность в особых (специальных) источниках права; 5) законодательное закрепление принципов данной отрасли права; 6) наличие специфической (присущей только данной отрасли права) системы понятий и категорий [38, с. 17-20]. В целом соглашаясь с представленной позицией, хотелось бы только отметить, что самостоятельность предмета и специфика метода комплексной отрасли несколько иного рода, чем у основной отрасли права, потому что комплексная отрасль заимствует нормы различных отраслей права, а также использует методы других отраслей права. Вторая позиция относительно места банковского права в системе права представляется достаточно спорной. Например, Д.Г. Алексеева, С.В. Пых-тин, Е.Г. Хоменко утверждают, что к настоящему моменту банковское право представляет собой самостоятельную, связанную внутренним единством систему правовых норм, что позволяет квалифицировать такое правовое образование как самостоятельную отрасль российского права [77, с. 26-27]. При этом, указанные авторы называют отличительным признаком этой системы норм то, что банковские отношения могут быть как частно-правовыми, так и публично-правовыми. Если в данной ситуации дело ограничилось простой констатацией того, что предмет банковского права составляют частно-правовые и публичноправовые банковские отношения, но банковское право - это самостоятельная отрасль права, то имеются и другие подходы, предлагающие некоторым образом объяснение такого предметного единства. Так, в соответствии с высказанным О.М. Олейником предположением, на данном этапе развития банковское право включает в себя публичноправовые и частно-правовые нормы и в целом тяготеет к хозяйственному (предпринимательскому праву), но в ближайшее время банковское право постепенно трансформируется в самостоятельную отрасль права; по существу, это будет отрасль второго порядка, сочетающая в себе признаки и методы ряда базовых отраслей [16, с. 32-35]. Однако с таким выводом нельзя согласиться в силу того, что если отрасль права признана самостоятельной, то она не может быть второсортной или отраслью второго порядка, она является полноценным или равноценным элементом системы права.
 
Кстати, В.Н. Протасов утверждает, что эпитет «самостоятельный» применительно к любой отрасли права никакой позитивной, то есть значимой для познания права, смысловой нагрузки не несет: отрасль - служебная часть системы, такая часть, которая взаимосвязана с другими частями (элементами); следовательно, ни о какой самостоятельности здесь речи быть не может [22, с. 44]. Все же не стоит быть столь категоричными в оценке значимости этого термина, если это понятие помогает более точно отразить высокую степень внутренней организации и единства по сравнению с другими элементами системы права, то почему использование его нужно считать невозможным. Именно особая внутренняя организация отрасли права позволяет определить ее не просто как служебную часть системы, а как самостоятельный элемент системы права (то же самое относится и к подотраслям права и к правовым институтам, которые являются обособленными элементами системы и соответственно обладают определенной самостоятельностью). К банковскому праву следует подойти аналогичным образом, как и в отношении инвестиционного права: в узком смысле банковское право - правовой институт предпринимательского права, но в широком смысле следует признать его таким же комплексным образованием, как и предпринимательское право.
 
В общем, приходится признать, что в юридической литературе наибольшее распространение получила точка зрения о том, что инвестиционное право - институт предпринимательского права. Вместе с тем, еще до того, как вышли в свет первые монографии, положенные в основу новой теории современного хозяйственного (предпринимательского) права, получила обоснование идея А.Г. Богатырева о самостоятельности инвестиционного права как отрасли права, в соответствии с которой инвестиционное право представляет собой совокупность норм публично-правового и частно-правового характера, регулирующих инвестиционные отношения [78, с. 32]. Но в дальнейшем, А.Г. Богатыревым выдвигается совершенно неожиданный с точки зрения последовательности тезис о том, что инвестиционное право есть «смешанное право», то есть право, занимающее межсистемное или промежуточное положение [78, с. 78].
 
Проанализировав основные положения, содержащиеся в исследовании, в качестве главного недостатка можно назвать следующее: в основу исследования положено изучение иностранных инвестиций; говоря о национально-правовом и международно-правовом регулировании как об основных формах (или видах) правового регулирования инвестиционного права, автор имеет в виду только иностранные инвестиции. Поэтому вся выстроенная конструкция инвестиционного права может быть легко разрушена в виду отсутствия в ней начального элемента - истинного понимания природы инвестиций, инвестиционных правоотношения, и соответственно, и инвестиционного права. Все это рассматривается только с позиций иностранных инвестиций, которые представляют собой всего лишь один из видов инвестиций. Этим объясняется противоречивость суждений и выводов, в конечном счете, создается впечатление, что перед нами не очень удачная попытка обосновать самостоятельность инвестиционного права за счет признания его неким «смешанным правом».
 
Но это не совсем так, нужно отметить и позитивные моменты, сыгравшие, на наш взгляд, важную роль в становлении науки инвестиционного права: во-первых, впервые в юридической литературе была выдвинута идея о самостоятельности инвестиционного права; во-вторых, впервые в рамках одного исследования были соединены вопросы, связанные с осуществлением инвестиций (пусть даже и иностранных); в-третьих, вопреки первоначально поставленной цели (доказать самостоятельность инвестиционного права) автор приходит к совершенно правильному выводу о комплексном характере инвестиционного права. Поэтому несмотря на серьезные разногласия между вышеуказанной позицией и позицией, занимаемой нами, мы считаем доказанным особое положение инвестиционного права в системе права в обоих случаях. В то же время остаемся при своем мнении о том, что инвестиционное право нельзя признать самостоятельной отраслью права, это комплексная отрасль права, сочетающая в себе частно-правовые и публично-правовые начала.
 
Примерно такое же противоречивое отношение вызывает и позиция, которую занимает Б.Б. Самарходжаев. С одной стороны, Б.Б. Са-марходжаев приходит к правильному (с нашей точки зрения) выводу о том, что инвестиционное право - это комплексная отрасль права, с другой стороны - нельзя согласиться с теми аргументами, которые он приводит в подтверждение этого. Во-первых, с тем, что инвестиционное право - это самостоятельная отрасль права; во-вторых, с тем, что инвестиционное право обладает «своими предметом и методом регулирования, которые, как известно, лежат в основе деления права на отрасли» [79, с. 9.]. На наш взгляд, в данном случае в основу признания инвестиционного права в качестве комплексной отрасли права были положены критерии самостоятельности отрасли права, что вряд ли оправдано.
 
В последнее время в юридической литературе появились высказывания о необходимости обособления в качестве отдельного правового образования - международного инвестиционного права. Например, В.М. Шумилов, Ю.В. Шумилов считают, что международное инвестиционное право - это сложившаяся и развивающаяся подотрасль международного экономического права [80, с. 125-126; 81, с. 314.] (хотя рассматривают его в составе международного финансового права как подотрасли международного экономического права). С точки зрения О.Ю. Скворцова, «международная инвестиционная деятельность» (правовое регулирование международной инвестиционной деятельности или международное инвестиционное право) - это институт международного коммерческого права [82, с. 272-273]. П.Н. Бирюков выделяет среди институтов международного экономического права - «международно-правовую защиту капиталовложений» (дифференцируя его от международного финансового права, которое, по его мнению, включает в себя - международное бюджетное право; международное валютное право; международное налоговое право; деятельность международных финансовых организаций; международные денежно-кредитные отношения) [83, с. 622-624]. М.В. Кучин вообще не обособляет «международное инвестиционное право», относя к подотраслям международного экономического права - международное торговое право, международное промышленное право, международное транспортное право, международное таможенное право, международное валютнофинансовое право, международное право интеллектуальной собственности и др. (указывая при этом, что некоторые из них иногда обозначаются как отрасли) [84, с. 347].
 
И.З. Фархутдинов, в целом соглашаясь с доводами ученых, признающих международное инвестиционное право подотраслью международного экономического права, отмечает, что по своей природе международное инвестиционное право гораздо шире и объемнее; принципиально особенной его чертой выступает участие в международных инвестиционных отношениях различных по своей сущности субъектов [85, с. 58]. В принципе аналогичным образом можно было бы ответить и на это утверждение - действительно, инвестиционное право «гораздо шире и объемнее», поскольку международное инвестиционное право составляет особенную часть инвестиционного права. Прежде всего, здесь смущает тот факт, что при характеристике международного инвестиционного права И.З. Фархутдинов употребляет термины «самостоятельная отрасль права» и «комплексная отрасль права» как равнозначные. На наш взгляд, это неверно. Как уже говорилось, между самостоятельными (основными) отраслями прав и комплексными отраслями права есть существенные различия, и комплексная отрасль права вряд ли станет основной (самостоятельной) отраслью права в процессе своего развития.
 
По мнению И.З. Фархутдинова, предмет регулирования международного инвестиционного права выступает как специфический комплекс обособленных общественных отношений, участниками которых являются государства и другие традиционные субъекты международного права, транснациональные корпорации, международные финансовые и экономические организации, в том числе специализированные международные инвестиционные, а также некоторые международные неправительственные организации, и другие иностранные инвесторы в виде юридических и физических лиц [85, с. 60]. Далее, И.З. Фархутдинов отмечает, что наличие особого метода правового регулирования инвестиционных отношений, выражающегося в сочетании публично-правового и частноправового регулирования иностранных инвестиций, является научно-теоретическим фундаментом обоснования выделения самостоятельного инвестиционного права в системе права [85, с. 62]. На наш взгляд, предпринятая в данном случае попытка обосновать самостоятельность международного инвестиционного права за счет включения в него норм международного публичного и международного частного права представляет интерес в том плане, что поддерживается идея существования в системе права «частно-публичных» образований, которые и представляют собой образования комплексного характера (отрасли, институты). Однако отсутствие у автора целостного представления об инвестиционном праве не позволило ему сделать правильный вывод о месте «международного инвестиционного права» в системе права. С нашей точки зрения, международное инвестиционное право представляет собой подотрасль инвестиционного права как комплексной отрасли права и объединяет два больших института - международное инвестиционное публичное право и международное инвестиционное частное право.
 
В заключение нужно отметить устойчивую непопулярность «теории комплексных отраслей» в течение довольно длительного периода времени. Интересно, что ученые, занимающиеся проблемами каких-либо комплексных отраслей права, предпочитают именовать их самостоятельными отраслями. Аналогичная ситуация с предпринимательским (хозяйственным, коммерческим), инвестиционным, банковским, таможенным правом, международным частным правом и другими комплексными отраслями. Как правило, при контраргументации наличия в системе права комплексных образований ссылаются на одно достаточно известное высказывание JI.C. Галесника, что, следуя таким путем, можно дойти и до «трамвайно-троллейбусного, банно-прачечного, бакалейно-гастрономического права» [86, с. 112], с различными его вариациями. И хотя в этом высказывании больше иронии, чем здравого смысла, но и в этих сферах возможно образование или существование комплексных отраслей, если это будет обусловлено объективной необходимостью. Появление комплексных отраслей в системе права свидетельствует о ее многомерности и высоком уровне ее развитости. Признавая достижения советской юридической науки, нельзя автоматически их перенести в современность без осмысления того, насколько был объективен процесс их становления. Необходимо по-новому оценить привычные атрибуты советской теории права и выбрать то рациональное, что способно оказать позитивное воздействие на дальнейшее развитие юридической науки.
 
Сказанное позволяет сделать вывод о том, что инвестиционное право представляет собой цельное правовое образование, отличающееся единством образующих его институтов, объединяющее нормы различных отраслей права. В связи с чем, инвестиционное право является комплексной отраслью права, сосуществующей наряду с основными отраслями права, и занимает свое особое место в системе права.