загрузка...


 2.6.8. Защита прав

Конечная цель всей правовой системы охраны прав на товарные знаки — достичь неприкосновенности исключительных Прав, не допустить несанкционированного их использования. Заметим, что эта задача стоит не только перед Казахстаном или иной какой-либо страной, но и перед всей мировой системой охраны интеллектуальной собственности.
 
Вся деятельность ВОИС, кроме поощрения развития доступных, достаточных и адекватно финансируемых национальных систем регистрации и иного оформлений прав интеллектуальной собственности, направлена на достижение реальности и защищенности этих прав.
 
По мнению ВОИС, “нет смысла в создании детальной и всеохватывающей системы выдачи охранных прав и распространения информации о них, если для обладателей этих прав отсутствует возможность обеспечить защиту своих прав удовлетворительным образом. Они должны иметь возможность предпринимать действия против лиц, нарушающих их права, с тем, чтобы предотвратить дальнейшее нарушение и компенсировать потери, возникающие вследствие фактического нарушения. Они должны иметь возможность апеллировать к государственным органам по вопросам контрафакции” [502].
 
По нашему мнению, действенная система защиты прав интеллектуальной собственности должна давать возможность правообладателю пресекать нарушение его прав, закреплённых в законодательстве, и возместить понесенные им убытки, а административная и судебные юрисдикции должны быть готовы в любую минуту поддержать правомерные требования обладателя исключительных прав.
 
От каких же действий или явлений необходимо защищать зарегистрированный товарный знак или, иначе говоря, права, вытекающие из регистрации?
 
Все случаи нарушения прав на чужой товарный знак мы склонны подразделять на две большие группы:
 
а) незаконное использование чужого товарного знака на своих товарах;
 

 

б) незаконное воспроизведение чужого товарного знака, сводимое к контрафакций и имитации товарного Знака.
 
Нарушения первой группы достаточно понятны — производится оригинальный товар, однородный или неоднородный с товаром правообладателя регистрации товарного знака, необязательно некачественный, снабженный не своим, а чужим, как правило, уже известным, товарным знаком. Причем товарный знак наносится “как есть”, в оригинальном виде.
 
Это “классический” случай нарушения чужих прав, встречается он главным образом при подделке товаров общеизвестных мировых производителей (Адидас, Пума, Саламандер и др.).
 
Основная проблема, наличие которой заставляет в национальных законодательствах и международных соглашениях предусматривать меры защиты товарных знаков, заключается в контрафакции, определяемой в самом общем смысле как подделка товаров.
 
Поддельный товар не только идентичен в общем смысле термина, он еще производит впечатление подлинного товара, создаваемого или предполагаемого подлинным промышленником или торговцем [503].
 
Исследования ВОИС показывают, что контрафакция представляет собой экономическое явление, имеющее мировое значение. Всемирный сбыт поддельных товаров оценивается на уровне около 5% от объема мировой торговли, и эта цифра возрастает. Всемирный сбыт некоторых знаменитых товаров, например часов Ролекс, превышает объем продаж подлинных товаров.
 
ВОИС рассматривает контрафакцию как экономическое преступление, сравнимое с кражей. Подделыватели не только обманывают потребителя, но также подрывают репутацию подлинного изготовителя, помимо того, что они не платят государству налоги и другие пошлины.
 
Переходя к рассмотрению проекции проблемы контрафакции товаров на вопрос о защите товарных знаков, следует отметить, что поддельные товары, как правило, снабжены товарным знаком, права на которые не принадлежат их производителям.
 
При этом налицо правонарушение, заключающееся в незаконном воспроизведении товарных знаков, сводимое к подделке (контрафакции) товарного знака или имитации товарного знака.
 
Крупнейший исследователь правовых проблем товарных знаков и практикующий французский патентный поверенный Ив Плассеро понимает контрафакцию товарного знака как точное или почти точное воспроизведение всех или основных элементов знака с добавлением или изменением остальных элементов”, а имитацию товарного знака — как “более или менее приближенное воспроизведение товарного знака, при котором имеется достаточная степень сходства, способная вызвать смешение при последовательном ознакомлении со сравниваемыми знаками”.
 
По этой проблеме написано огромное количество работ правового и экономического характера. Исследователь природы товарных знаков и иных средств индивидуализации С, А. Горленко так оценивает подделки товарных знаков: “Цель такой подделки — заставить покупателя поверить, что он приобрел законно маркированный товар. Фальсификаторы в отличие от законных пользователей товарных знаков не несут расходов на их разработку, регистрацию, правовую охрану, внедрение, рекламу. Они практически бесплатно пользуются плодами усилий законных владельцев товарных знаков”. Автор справедливо отмечает такие последствия использования поддельных товарных знаков, как присвоение конкурентом прибыли, обеспечиваемой чужим товарным знаком; обесценение товарного знака с угрозой его превращения в видовое обозначение и пртерей прав его обладателя; подрыв авторитета страны на мировом уровне; недоверие к качественным товарам с подлинными товарными знаками [504].
 
В мире наблюдается тенденция не проводить различия между контрафакцией и подделкой, а оба правонарушения называть собирательным термином контрафакция.
 
Контрафакция товаров и товарных знаков рассматривается в мире и в Казахстане в неразрывной связи с недобросовестной конкуренцией и даже в качестве одной из разновидностей этого негативного явления.
 
Одной из основ борьбы с недобросовестной конкуренцией во всех странах-членах Парижского союза, является статья 10 bis данной Конвенции, специально посвященная недобросовестной конкуренции.
 
Устанавливается, что страны Союза обязаны обеспечить гражданам стран, участвующих в Союзе, эффективную защиту от недобросовестной конкуренции.
 
Актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах.
 
В частности подлежат запрету:
 
1. все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента;
 
2. ложные утверждения при осуществлений коммерческой деятельности, способные дискредитировать предприятие, Продукты или промышленную или торговую деятельность конкурента;
 
3. указания или утверждения, использование которых при осуществлении коммерческой деятельности может ввести общественность в заблуждение относительно характера, способа изготовления, свойств, пригодности к применению или количества товаров.
 
Таким образом, факторами или явлениями, от действия которых необходимо защищать товарный знак, являются контрафакция и, как следствие, недобросовестная конкуренция. Полагаем возможным сформулировать это и как защиту от недобросовестной конкуренции в виде контрафакции товарных знаков.
 
Остановимся на вопросах общей характеристика форм, порядка и методов защиты.
 
А.П. Сергеев, обращаясь к проблеме защиты прав на товарный знак, констатирует, что она осуществляется в основном в юрисдикционной форме в рамках административной, гражданской и уголовно-правовой процедур.
 
Мы полагаем, что существуют неюрисдикционные и юрисдикционные формы защиты, причем последние осуществляются гражданско-правовыми, административно-правовыми и уголовно-правовыми способами.
 
Указанные способы защиты в рамках юрисдикционной формы будут нами рассмотрены ниже, пока остановимся на нашем пониманий неюрисдикционной формы.
 
К неюрисдикционным формам мы склонны относить самозащиту прав на товарный знак, которая сводится к требованию правообладателя прекратить нарушение исключительных прав, а также публикации управомоченным лицом информации о допускаемых нарушениях прав, разъяснениям в средствах массовой информации признаков истинных и ложных товарных знаков, демонстрациями и показами тех и других товаров и обозначений и к прочим не связанным с официальными юрисдикциями мерам. 
 
Как показывает практика, зачастую только указанных мер бывает достаточно для прекращения нарушения прав на товарный знак. Это объясняется, во-первых, серьезностью последующих, в рамках юрисдикции, действий управомоченной стороны (штрафных санкций, взыскания убытков, морального вреда и пр.); во-вторых, опасением правонарушителя потерять реноме, доброе имя, а соответственно — свое место на рынке данных товаров.
 
Как указывают руководства ВОИС по данному вопросу, правообладатель решает сам, выступать ли ему в роли полицейского или нет. Он должен следить за состоянием коммерческого или промышленного рынка, на которых он реализует свою продукцию или оказывает услуги. Он должен быть в курсе деятельности своего конкурента [505].
 
Ему следует в первую очередь обратиться к конкуренту, указав ему на наличие своих прав.
 
Законодательства ряда стран в отношении патентов, образцов или товарных знаков предусматривают, что правообладатель не имеет права беспочвенно угрожать конкурентам или их дистрибьюторам, например, возбуждением дела в суде, если нет достаточных оснований для подозрения в совершении нарушений. Но он может послать простое письмо, обратив внимание на имеющееся право, с тем, чтобы нарушитель не смог впоследствии ссылаться на свое незнание.
 
Вполне возможно, что меры управомоченного лица по самозащите прав закончатся лицензионным договором между ним и правонарушителем.
 
Вторым по простоте, быстроте и эффективности защиты нарушенных прав на товарный знак является, как показывает практика, административно-правовой способ защиты .
 
Мы склонны выделить внутри этого способа защиты две группы мер:
 
а) применяемые специальным органом по регистрации прав интеллектуальной собственности;
 
б) применяемые органами общей административной юрисдикции.
 
Меры первой группы в свою очередь можно разделить на две группы: применявшиеся в бытность Казпатента в ранге Национального патентного ведомства при Кабинете Министров Республики Казахстан как центрального органа исполнительной власти, обладавшего правом налагать штрафы в административном порядке, и применяемые Апелляционным советом Казпатента.
 
Ранее действовавший Кодекс об административных правонарушениях Республики Казахстан (далее — КоАП РК) в ст. 170-2 устанавливал ответственность за использование товарного знака или сходного с ним обозначения для однородных товаров с нарушением установленных норм и правил, в виде штрафа на граждан в сумме до трех, а для организаций - до пята минимальных размеров заработной платы. Те же действия, совершенные повторно в течение года после наложения вышеназванною административного взыскания, влекли на граждан штраф в размере до пяти, а на должностных лиц - до семи минимальных размеров заработной платы.
 
Органом, налагающим указанные штрафы, было Национальное патентное ведомство.
 
Практика наложения административных штрафов за нарушение прав на товарный знак была небольшой — всего 10 дел. Наиболее запоминающимся было административное дело по заявлению Алматинской табачной компании “Филлип Морис” на действия некой фирмы из г. Лисаковска Кустанайской области, выпускавшей сигареты “Полет”, товарный знак-этикетка на которые, представляющий собой три наклоненные вправо белые полосы на синем фоне и слово ПОЛЕТ, принадлежал табачной компании.
 
Казпатент направил предостережение лисаковской фирме, и выпуск сигарет был прекращен, но ненадолго. Нарушитель возобновил выпуск, но в оформлении, представляющем собой зеркальное отражение подлинного товарного знака, — те же белые полосы, на том же синем фоне, только наклоненные в другую сторону, а словесная часть ПОЛЕТ изменена на ПОЛЕТ”. Угроза возможного смешения потребителем товаров двух производителей была очень высока, то есть нарушение прав было явным, и оно стало предметом рассмотрения на административной комиссии Казпатента. Было вынесено решение о наложении на виновного установленного административного штрафа.
 
Примечательно и еще одно дело, по которому Административная комиссия Патентного агентства Министерства экономики и торговли РК (так в то время назывался Казпатент) 26 мая 1997 г. возложила административное взыскание в виде предупреждения на главу представительства компании Bristol Myers в г. Алматы за нарушение прав владельца регистрации товарного знака АСПИРИН, зарегистрированного 7 ноября 1996 на имя фирмы Байер АГ. Нарушение прав выразилось в размещении указанной компанией в газете “Фармацевтический вестник " рекламы фармацевтической продукции, среди которой названо средство против гриппа и боли “АСПИРИН УПСА” [506].
 
Характерно для данного дела то, что предварительно обладатель регистрации обратился в Министерство юстиции РК с просьбой дать заключение по данной ситуации и поставил перед этим государственным органом ряд вопросов о правах третьих лиц на зарегистрированный товарный знак. Этот прием используют многие в качестве своеобразной разведки или прелюдии перед применением серьезных административных или судебных мер защиты.
 
Мы полагаем, что ответ уполномоченного государственного органа с констатацией наличия законных прав является более чем ответом в простой переписке. На его основе строятся последующие меры защиты прав управомоченным лицом.
 
Мы склонны сравнивать положительное заключение о наличии прав с судебным признанием прав, отнесенного, как известно, к мере защиты гражданских прав. Наименование “административное признание прав”, по нашему мнению, правильно отражает суть данных мер защиты субъективных гражданских прав.
 
В настоящее время, к сожалению, административная ответственность за нарушение прав владельцев товарных знаков практически не применяется по причине крайне неудачного законодательства в данной области.
 
В частности, в новом КоАП РК от 30 января 2001 г. содержится ст. 145, озаглавленная “Незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или фирменного наименования", то есть нарушение прав на товарный знак признается как административное правонарушение, но нет определенности в вопросе об органе, налагающем взыскание.
 
Так, в ст. 551 КоАП РК указывается, что органы по авторским и смежным правам рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных ст. ст. 128, 145 данного Кодекса. В порядке уточнения данного положения говорится, что “рассматривать дела об административных правонарушениях и налагать административные взыскания вправе председатель Комитета по авторским правам и его заместители, начальники управлений юстиции и их заместители”
 
Таким образом, в качестве органа, рассматривающего дела о нарушении прав на товарные знаки, назван упраздненный Указом Президента Республики Казахстан от 22 января 2001 г. № 536 “О мерах по совершенствованию правоохранительной деятельности в Республике Казахстан” Комитет по авторским правам Министерства юстиции РК. Даже если бы данный орган существовал, то защита товарных знаков не должна была бы входить в его компетенцию, так как эти объекты промышленной собственности всегда были в ведении Казпатента.
 
Ситуация не безнадежна, так как в качестве налагающих взыскания органов указаны начальники управлений юстиции и их заместители, то есть должностные лица государственных органов . В дальнейшем ст. 551 Ко АП можно было изменить, предоставив право наложения административных взысканий также и Председателю вновь созданного Комитета по правам интеллектуальной собственности Министерства юстиции Республики Казахстан.
 
Многие приведенные нами примеры из практики Апелляционного совета Казпатента показывают, что данное подразделение создано именно для объективного рассмотрения жалоб на действия иных подразделений Казпатента (по экспертизе, публикациям, выдачам).
 
Апелляционный совет в каждой стране обычно является частью национального патентного ведомства данной страны и поэтому защита прав обладателей товарных знаков в таком подразделении является по своей сути административно-правовой.
 
Применительно к нашему закону все случаи оспаривания регистрации товарного знака, предусмотренные ст. 23 Закона РК о товарных знаках по мотиву нарушений ст. ст. 6 и 7 данного Закона, предполагают возможность участия владельца регистрации товарного знака в заседании Апелляционного совета для осуществления защиты своих интересов.
 
Рассмотрим это на свежем примере. 30 января 2001 г. экспертиза Казпатента зарегистрировала комбинированный товарный знак — упаковку индийского чая со стилизованным изображением чайной плантации, слона и надписью МУГАЛ БАХАР по 30-му (кофе, чай, какао и пр. ) классу МКТУ на имя ТОО “Ти Сити Корпорейшн”. Данную регистрацию оспаривает Алматинское ТОО “Чайный центр” по мотиву, что приоритет подачи заявки был за фирмой “ДЭМ”, его предшественником, в причина отказа экспертизы в регистрации знака на его имя по мотиву, что товарный знак произведен от имени индийского города Мугал Сарай, где производится и сам товар — чай, надумана, так как обладатель регистрации ТОО “ТИ Сити Корпорейшн” является также казахстанским юридическим лицом.
 
Данный спор будет предметом рассмотрения заседания Апелляционного совета, на котором обладатель регистрации, конечно же, представит дистрибьюторский договор между ним и производителем чая из г. Мугал Сарай, а также доказательства обладания производителем чая национальными индийскими регистрациями в отношении аналогичных товарных знаков на однородную продукцию. Именно эти обстоятельства, а именно - возможность введения потребителя в заблуждение относительно места производства товара, стали причиной отказа в регистрации данного товарного знака на имя казахстанского лица, не связанного с производителем чая и местом его производства [507].
 
Еще одна особенность защиты прав в Апелляционном сонете заключается в том, что решение, вынесенное специально создаваемой для рассмотрения каждого дела апелляционной коллегией, может быть обжаловано на имя председателя апелляционной коллегии, которым является руководитель Казпатента. В заявлении о проверке законности и обоснованности вынесенного апелляционной коллегией решения заявитель обосновывает свое несогласие с решением, а также просьбы о полном или частичном его изменении.
 
Мы не подсчитывали, какой процент от общего количества решений коллегии отменяется, отметим только, что за 9 лет их было не больше десятка.
 
Приведем в качестве примера одно дело.
 
В порядке международной регистрации в Казпатент был заявлен объемный товарный знак в виде сосуда для ликера в восточном стиле с надписью на нем на французском языке CAFE ORIENTAL. Экспертиза отказала в регистрации знака по мотиву, что заявленное обозначение является ложным и способно ввести в заблуждение потребителя относительно товара, так как словесная часть товарного знака должна быть переведена как “кофе по-восточному”. По мнению экспертизы, потребитель может подумать, что в этом сосуде не ликер, а кофе.
 
Апелляционная коллегия поддержала позицию экспертизы и вынесла решение об отказе в удовлетворении жалобы на отказ в регистрации товарного знака. Заявитель подал заявление на имя председателя Казпатента с просьбой проверить законность и обоснованность вынесенного апелляционной коллегией решения.
 
Председатель Апелляционного совета внимательно изучил материалы дела и вынес письменное заключение об отмене вынесенного коллегией решения. В обоснование своего заключения он указал, что отказ экспертизы в регистрации знака был вынесен по надуманным основаниям — трудно предположить заблуждение казахстанского потребителя в том, что в представленном в качестве товарного знака сосуде будет продаваться кофе, ведь на упаковке имеется надпись “ликер”. К тому же уже приготовленный, жидкий кофе обычно не наливается в подобные сосуды. Упаковка для кофе резко отличается от упаковки для алкогольных напитков.
 
Было также указано, что не учтены доводы заявителя, что в природе не существует продукта с наименованием “кофе по-восточному”. Близкое по значению выражение “кофе по-турецки” есть не вид продукта, а способ приготовления, рецепт. Продуктом при этом является кофе.
 
Экспертиза и апелляционная коллегия не учли также, что надпись CAFE ORIENTAL можно перевести с французского на русский не только как “кофе по-восточному”, но и как “восточное кафе”. В таком случае все подозрения в возможном введении потребителей в заблуждение относительно товара должны быть сняты [508].
 
Таким образом, в стенах патентного ведомства существуют две возможности административно-правовой защиты права на товарный знак — участие правообладателя в заседании апелляционной коллегии по рассмотрению заявлений об аннулировании регистраций или отказе в регистрациях, а также подача заявления на имя председателя Апелляционного совета с просьбой об отмене вынесенного решения.
 
Как показывает практика, этих возможностей обычно достаточно для защиты прав на товарный знак, а надобность в обращении в суд, как правило, отпадает ввиду всесторонней обоснованности решений апелляционными коллегиями или председателем Апелляционного совета. Подтверждение тому — малое количество судебных дел по обжалованию решений Казпатента по сравнению с количеством дел, рассмотренных Апелляционным советом.
 
Меры защиты прав на товарные знаки, осуществляемые органами общей административной юрисдикции, заключаются в деятельности по пресечению нарушений данных прав, осуществляемых органами Государственного таможенного комитета Республики Казахстан и Агентства по регулированию естественных монополий, защите конкуренции и поддержке малого бизнеса Министерства государственных доходов Республики Казахстан (далее — антимонопольный орган).
 
Основой для формирования соответствующего национального законодательства служит действующая на территории Казахстана Парижская конвенция по охране промышленной собственности.
 
Статья 9 данной Конвенции озаглавлена “Знаки, фирменные наименования: арест при ввозе продуктов, незаконно снабженных товарным знаком или фирменным наименованием”.
 
Установлено, что на любой продукт, незаконно снабженный товарным знаком или фирменным наименованием, налагается арест при ввозе в те страны Союза, в которых этот знак или фирменное наименование имеют право на законную охрану.
 
Равным образом арест налагается в стране, где была осуществлена незаконная маркировка, или в странах, куда был ввезен продукт.
 
Арест налагается в соответствии с внутренним законодательством каждой страны по требованию прокуратуры, или любого другого компетентного органа, или заинтересованной стороны — физического или юридического лица.
 
Органы власти не обязаны налагать арест в случае провоза продуктов транзитом.
 
Если законодательство страны не допускает наложения ареста при ввозе, арест заменяется запрещением ввоза или арестом внутри страны.
 
Если законодательство страны не допускает ни наложения ареста при ввозе, ни запрещения ввоза, ни наложения ареста внутри страны, то до соответствующего изменения такого законодательства эти меры заменяются такими действиями и средствами, которыми закон данной страны обеспечил бы в подобном случае права граждан этой страны.
 
Приведенные выше требования были конкретизированы в разделе 4 Соглашения ТРИПС “Особые требования в отношении пограничных мер”, ст. 51 которого устанавливает правила, что члены ВТО должны принять процедуры, позволяющие владельцу прав, который имеет веские основания для подозрения, что может осуществляться импорт товаров с фальсифицированными товарными знаками или товаров, созданных с нарушением авторских прав, подать заявление в письменном виде компетентным органам, административным или судебным, на приостановление таможенными органами выпуска в свободное обращение таких товаров.
 
Статьи 52 — 57 соглашения ТРИПС развивают данную общую норму и устанавливают механизм пограничных мер по пресечению нарушения прав на интеллектуальную собственность, в частности, на товарные знаки.
 
В соответствии с данными требованиями нами были разработаны и предложены Министерству государственных доходов проекты ст. ст. 218-1 - 218-5 в качестве дополнений в действующий Закон о таможенном деле Республики Казахстан от 20 июля 1995 г.
 
Наши предложения были приняты и 16 июля 1999 г. они были внесены Законом РК № 426-1 в качестве дополнений в Закон о таможенном деле РК.
 
Не приводя обширного текста указанных статей, отметим только установленный ими механизм защиты прав владельцев товарных знаков:
 
а) правообладатели подают сведения о наличии регистраций на товарные знаки в центральный таможенный орган РК для включения в Реестр объектов интеллектуальной собственности, который ведет данный орган;
 
б) если поступает партия товара с обозначениями, нарушающими, по мнению таможенного органа, права владельца объекта, включенного в Реестр центрального таможенного органа, то таможенный орган приостанавливает ввоз на территорию РК данных товаров, с уведомлением об этом декларанта (завозящего товар лица) и правообладателя;
 
в) правообладатель, получив такое извещение о приостановлении ввоза, в течение 3-х рабочих дней вносит денежное обеспечение уплаты сумм в размере, достаточном для компенсации убытков декларанта в связи с приостановлением выпуска товаров;
 
г) указанный размер денежного обеспечения определяется таможенным органом в порядке, установленном законодательством РК;
 
д) срок приостановления выпуска товаров составляет 10 дней, продлеваемых в случаях, установленных в законодательстве РК или международном законодательстве, еще на 10 дней;
 
е) в указанные сроки правообладатель должен представить таможенному органу доказательства о возбуждении судебного производства о нарушении прав на интеллектуальную собственность, иначе ограничения на выпуск товаров снимаются;
 
ж) если указанное судебное производство возбуждено в установленные выше сроки, то таможенный орган не вправе осуществлять выпуск товаров до решения судом вопроса о мерах по обеспечению исковых требований;
 
з) таможенный орган несет ответственность за непринятие мер, предусмотренных ст. ст. 218-2—218-4 данного Закона, либо приостановление выпуска товаров с нарушением требований, установленных данным Законом.
 
Как видно из приведенного, продуман достаточно простой, самоокупаемый механизм защиты товарных знаков на границе, через которую идет основная часть контрафактных товаров. К сожалению, Государственный таможенный комитет РК крайне медленно разрабатывает подзаконные акты, необходимые для реализации приведенных выше норм Закона о таможенном деле РК. Поэтому на сегодняшний день предложенный нами механизм не работает.
 
Следующим серьезным административно-правовым способом защиты прав на товарный знак является подача заявлений о нарушении этих прав в органы Комитета Республики Казахстан по регулированию естественных монополий и защите конкуренции.
 
Правовым основанием для защиты прав в данных органах являются нормы Закона Республики Казахстан “О недобросовестной конкуренции”, ст. ст. 4 и 5 которых устанавливают правила о недопустимости ограничения или устранения конкуренции. Не допускается любая деятельность, направленная на ограничение или устранение конкуренции путем нарушения прав других предпринимателей на свободную конкуренцию, а также нарушающая права и законные интересы потребителей.
 
Непосредственно к видам недобросовестной конкуренции данным Законом отнесены, в частности:
 
незаконное использование фирменного наименования, товарного знака, знака обслуживания и (или) иного коммерческого обозначения предпринимателя, которое вводит или может ввести в заблуждение потребителей относительно производителя или продавца товара (работ, услуг);
 
копирование конкурента путем прямого воспроизводства внешнего оформления товара конкурента, его фирменного наименования, маркировки товара, товарного знака, другого коммерческого обозначения, а также рекламных материалов, фирменной упаковки, формы и иного внешнего оформления товара, которые могут ввести потребителя в заблуждение относительно производителя или продавца товара (работ, услуг).
 
Закон РК от 11 июня 1991 г. “О развитии конкуренции и ограничении монополистической деятельности” относит к недобросовестной конкуренции самовольное использование чужого товарного знака, знака обслуживания.
 
Антимонопольным органам предоставлен довольно широкий круг мер административного воздействия на нарушителя, включающий наложение штрафов и иных взысканий. Однако на первых порах развития конфликта между правообладателями и нарушителями бывает достаточно предостережения антимонопольного органа, направленного в адрес правонарушителя.
 
Так, в Комитет по регулированию естественных монополий и защите конкуренции по г. Алматы поступило заявление от представителя компании “Батлер спорт” о нарушении принадлежащих ему прав эксклюзивного дистрибьютора на продажу спортивных товаров производства компании SPA DIADORA.
 
В результате проведенного комитетом расследования было выяснено, что частный предприниматель г-н Сун Дао Че, не имея разрешения головной компании-производителя товаров, занимался реализацией товаров, изготовленных в Гонконге и ввозимых в Казахстан для продажи.
 
Комитет вынес в адрес нарушителя предостережение, в котором предписал частному предпринимателю прекратить реализацию продукции, а также заявил, что в случае повторения указанного нарушения Комитет, в пределах своей компетенции, примет предусмотренные законодательством меры антимонопольного реагирования [509].
 
В вышеприведенном случае защищалось право казахстанской фирмы продавать товары под чужим товарным знаком или же использовать свой товарный знак наряду с чужим.
 
Приведем пример, когда антимонопольный орган пресекает использование знака, близкого с зарегистрированным до степени смешения.
 
Компания Проктэр энд Гэмбл зарегистрировала в Казпа-тенте свой товарный знак АРИЕЛЬ для стирального порошка. ТОО ИП “Голден Продукт” зарегистрировало свой словесный товарный знак АРИОН для таких же товаров, а затем выбросило на рынок Казахстана стиральный порошок в упаковке с надписью АРИОН, однако выполненной в цветовой гамме, близкой к имеющейся на упаковке порошка АРИЕЛЬ.
 
Ситуация осложнялась тем, что сине-белую цветовую гамму упаковки фирма Проктэр энд Гэмбл в Казпатенте не зарегистрировала, сделав это только в отношении наименования порошка, поданного в черно-белом исполнении.
 
На запрос антимонопольного органа, возможно ли в данном случае введение потребителей в заблуждение, Казпатент ответил утвердительно.
 
Антимонопольный орган в своем письменном предостережении предписал прекратить реализацию порошка АРИОН в упаковке, оформленной в близком до степени смешения цветовым и графическим решением упаковки порошка АРИЕЛЬ [510].
 
Довольно известной в последнее время в Казахстане является конкурентная борьба между двумя торговыми и производящими вино и виноматериалы компаниями ЕООД “Винкомм” (Болгария) и казахстанским ЗАО “ГОЛД ПРО ДАКТ” по поводу товарных знаков-этикеток для вина, содержащих слова KADARKA, CLASSIC, GAMZA, CHERVENO, RUBIN. Мы не раз в этой работе обратимся к перипетиям юридической стороны этой борьбы, включая и судебное рассмотрение спора.
 
Пока отметим, что антимонопольный орган, в который обратилась компания ЕОДД “Винкомм”, законная владелица регистраций на указанные товарные знаки, вынес в адрес нарушителя — ЗАО “Голд Продакт” еще одну разновидность письменного административно -правового реагирования — “Предписание о немедленном устранении нарушений антимонопольного законодательства”.
 
В данном предписании перечислялась суть допущенных нарушений, выявленных при сравнении обозначений, нанесенных на контрафактную продукцию с зарегистрированными товарными знаками.
 
Сделан вывод, что “имитация оригинальных этикеток, принадлежащих компании “Винкомм” заставляет потребителей думать о связи и причастности изготовленного ЗАО “Голд Продакт” вина к производимому компанией “Винкомм”... Подобная путаница снижает притязательные свойства и гарантийное значение этикеток на вино, принадлежащих компании “Винкомм”, интенсивно присутствующей на рынке, что в конечном итоге приводит к обесценению знаков и, соответственно, наносит урон деловой репутации...”.
 
В резолютивной части предписания антимонопольный орган предложил нарушителю “немедленно прекратить нарушение антимонопольного законодательства, выразившееся в незаконном использовании ЗАО “Голд Продакт” этикеток на вино, принадлежащих компании “Винкомм” на основании свидетельств РК...”
 
Таким образом, обладатель регистрации на товарный знак имеет реальную возможность воспользоваться административно-правовыми средствами защиты своих прав, обратившись в один из компетентных органов административной юрисдикции, рассмотренных нами выше.
 
Уголовно-правовая защита прав владельцев товарных знаков распространена во многих странах мира, в том числе и в Казахстане.
 
Из двух статей УК РК — 184 “Нарушение прав интеллектуальной собственности” и 199 — последняя относится непосредственно к товарным знакам и названа “Незаконное использование товарного знака”.
 
Первая часть данной статьи и меры наказания за нарушение прав на товарный знак не вызывают особых возражений. Незаконное использование чужого товарного знака или сходных с ним обозначений для однородных товаров и услуг, если это деяние совершенно неоднократно или причинило крупный ущерб, влечет за собой достаточно серьезный штраф и иные меры наказания.
 
Вызывает удивление редакция второй части данной статьи, предусматривающая ответственность за “незаконное использование предупредительной маркировки в отношении не зарегистрированного в Республике Казахстан товарного знака или наименования места происхождения товара”.
 
Как мы установили ранее, ст. 20 Закона РК о товарных знаках предусматривает право, но не обязанность владельца свидетельства на товарный знак производить рядом с товарным знаком предупредительную маркировку в виде латинской буквы R либо словесных обозначений , подтверждающих регистрацию товарного знака. Именно это действие, но в отношении незарегистрированного в Казахстане товарного знака, послужило диспозицией для второй части данной статьи.
 
Возникает вопрос, возможно ли нанесение предупредительной маркировки без нанесения товарного знака и есть ли смысл для такого действия? Мы полагаем, что сама по себе предупредительная маркировка не применяется, так как необходимо предупредить, что же зарегистрировано, какое же право охраняется. Если так, то возникает еще один вопрос, какое из правонарушений серьезнее - просто незаконное использование товарного знака или использование чужого товарного знака вместе с ложной предупредительной маркировкой о том, что данный знак зарегистрирован и права принадлежат владельцу прав?
 
Нам представляется, что совершение двух противоправных действий серьезнее и опаснее, чем одного. Тогда и санкции за более серьезные преступления должны быть выше, чем за менее опасные. В статье 199 УК РК все наоборот — санкции по первой части, предусматривающей лишь незаконное использование чужого товарного знака, гораздо выше, чем по части второй. Мы полагаем необходимым исправить данное положение, поменяв местами санкции по первой и второй части статьи УК РК.
 
Гражданско-правовой способ защиты включает в себя наибольшее количество средств и мер, включенных в нормативные акты различного уровня.
 
Статья 970 ГК РК, названная “Способы защиты исключительных прав”, имеет, пожалуй, самое общее отношение к защите товарных знаков, имея в виду, что она служит основой для конструирования соответствующих статей в специальных законах по всем отдельным объектам промышленной собственности.
 
Значение этой статьи еще и в том, что она распространяет все общие гражданско-правовые средства защиты прав на отношения по поводу объектов интеллектуальной собственности, а затем добавляет свои, специфичные только для данных объектов средства защиты.
 
Установлено, что защита исключительных прав осуществляется способами, предусмотренными ст. 9 настоящего Кодекса. Защита исключительных прав может осуществляться также путем:
 
1) изъятия материальных объектов, с использованием которых нарушаются исключительные права, и материальных объектов, созданных в результате такого нарушения;
 
2) обязательной публикации о допущенном нарушении, с включением в нее сведений о том, кому принадлежит нарушенное право;
 
3) иными способами, предусмотренными законодательными актами.
 
При нарушении договоров об использовании результатов интеллектуальной творческой деятельности и средств индивидуализации применяются общие правила об ответственности за нарушение обязательств (глава 20 настоящего Кодекса).
 
Последняя фраза из приведенной статьи (п. 2 ст. 970 ГК РК) позволяет сделать вывод, что ответственность в отношениях при отсутствии договоров по поводу объектов интеллектуальной собственности является недоговорной.
 
Статья 1032 ГК РК конкретизирует вопросы ответственности за нарушение права на товарный знак, устанавливая обязанности правонарушителя.
 
Лицо, неправомерно использующее товарный знак либо обозначение, сходное с ним до степени смешения, обязано прекратить нарушение и возместить владельцу товарного знака понесенные им убытки.
 
Это же лицо обязано уничтожить изготовленные изображения товарного знака, удалить с товара или его упаковки незаконно используемый товарный знак или обозначение, сходное с ним до степени смешения. При невозможности выполнить эти требования соответствующий товар подлежит уничтожению.
 
Действующий Закон РК о товарных знаках полностью соответствует ГК РК в данном вопросе. Статья 43 данного Закона устанавливает принципиальную возможность возложения ответственности за нарушение исключительного права владельца товарного знака, а ст. 44 устанавливает конкретные обязанности лица, нарушившего права такого владельца.
 
Лицо, неправомерно использующее товарный знак либо обозначение, сходное с ними до степени смешения, обязано:
 
1) прекратить нарушение и возместить владельцу товарного знака или права пользования наименованием места происхождения товара понесенные им убытки;
 
2) уничтожить изготовленные изображения товарного знака, удалить с товара, его упаковки, бланков или другой документации незаконно используемый товарный знак, а также обозначение, сходное с ним до степени смешения. При невозможности выполнить это требование соответствующий товар подлежит уничтожению в порядке, установленном законодательством Республики Казахстан.
 
В идеале правообладатель может обратиться к нарушителю и потребовать выполнения перечисленных выше действий. Как мы указывали выше, такие обращения имели место и приводили к успеху. Но возможна ситуация, когда нарушитель добровольно не исполняет требований обладателя регистрации, в таком случае, если спор не подведомственен Апелляционному совету, то он рассматривается судом.
 
Особенность действующего и прежнего казахстанских законов о товарных знаков в том, что они содержат нормы, казалось бы, сугубо процессуального характера, устанавливающие подсудность отдельных категорий дел судам. Так, в частности ст. 42 действующего Закона устанавливает, что подлежат рассмотрению в судебном порядке следующие споры:
 
1) о правомерности выдачи свидетельства;
 
2) о нарушении исключительного права владельца товарного знака или права пользования наименованием места происхождения товара;
 
3) о заключении и, исполнении лицензионных договоров на использование товарного знака;
 
4) другие споры, связанные с охраной прав, вытекающих из свидетельства.
 
Практическое значение данной нормы велико — она позволяет избежать волокиты хотя бы при подаче правообладателем искового заявления в суд.
 
Несмотря на все имеющиеся основания для возбуждения судебных дел по поводу нарушения прав на зарегистрированные товарные знаки, количество таких дел невелико.
 
Мы не располагаем самой последней информацией о всех рассмотренных делах этой категории по всей республике, но в то же время уверены в своем заявлении о малом количестве дел данной категории, так как при возникновений любого такого дела обязательно следует запрос из суда в адрес Казпатента с требованием выслать сведения из государственного реестра товарных знаков либо дать экспертное заключение по спору.
 
Другим косвенным подтверждением нашей правоты является “Обзор судебной практики по делам об охране авторских и смежных прав” за 2000 г., касавшийся, несмотря на свое наименование, и имевшихся по республике споров по промышленным правам. Так вот, в этом обзоре не приводится ни одного дела по правам на товарный знак.
 
Остановимся на известных нам спорах как примерах судебной защиты прав на товарный знак.
 
Первый спор нам уже известен, он начался в алматинском антимонопольном органе, получившем жалобу от ЕООД “Вин-комм” на действия ЗАО “Голд Продакт”, нарушающие чужие права на товарные знаки в отношении вин.
 
Предписание антимонопольного органа о немедленном устранении нарушений антимонопольного законодательства осталось неисполненным, то есть было попросту проигнорировано нарушителем.
 
Тогда обладатель регистраций подал иск по месту нахождения ответчика в коллегию по хозяйственным делам Алматинского областного суда.
 
В исковом заявлении ЕООД “Винкомм” указал принадлежащие ему свидетельства о регистрации товарных знаков с их номерами и описанием комбинированных знаков-этикеток. При этом 4 этикетки были зарегистрированы 22 мая 2000 г., а 2—27 июня 2000 г.
 
Указав, что нарушение его прав продолжается с февраля 1999 г., то есть с момента, когда нарушитель стал реализовывать вино под этикетками правообладателя, истец просил: взыскать с ЗАО “Голд Продакт” убытки, причиненные незаконным использованием принадлежащих ЕООД “Винкомм” этикеток на вино в виде упущенной выгоды в размере один миллион тенге;
 
взыскать моральный вред за нанесенный ущерб деловой репутации, причиненный продолжительным нарушением его исключительных прав на товарные знаки, в размере девять миллионов тенге;
 
изъять из оборота и уничтожить всю контрафактную продукцию, промаркированную этикетками “Rubin Kadarka”, “Cherveno Kadarka”, “Classic Kadarka”, “Gamza Kadarka”, “Klostergeheimnis” с изображением монахов, “Baron Kadarka”, сходными до степени смешения с зарегистрированными этикетками ЕООД “Винкомм”;
 
уничтожить все изготовленные этикетки, сходные до степени смешения с этикетками правообладателя;
 
опубликовать во всех республиканских печатных изданиях сведения о допущенном нарушении исключительных прав ЕООД “Винкомм ” на указанные этикетки для вина.
 
Все эти требования были в той или иной мере документально обоснованы.
 
Ответчик ЗАО “Голд Продакт ” с исковыми требованиями не согласился, утверждая, что на все спорные этикетки у него имеется их регистрация в Комитете по авторским правам прав на художественные произведения по свидетельству № 058 от 10 апреля 2000 г. “Наши этикетки как художественные изображения являются произведениями изобразительного искусства”, — заявил представитель ответчика. Более того, пояснил представитель, этикетки как художественные произведения были созданы художником, госпожой Б-вой О. В., еще в 1994 г. по договору с германской фирмой Wegelin Aussenhandelgesell-chaft. Впоследствии они стали использоваться данной фирмой для маркировки вина, поставляемого в Казахстан.
 
Таким образом, полагал ответчиков момент получения истцом свидетельства на товарные знаки, ответчик уже имел свидетельство о регистрации объекта интеллектуальной собственности , а Казпатентом и истцом данный факт был полностью проигнорирован, в результате чего были “грубо нарушены права г-жи Б-вой как автора художественных произведений и ЗАО “Голд Продакт” как владельца авторских прав”.
 
Суд внимательно рассмотрел все представленные документы и пришел к выводу, что ЕООД “Винкомм” является законным владельцем свидетельств на регистрацию и обладает исключительным правом на товарные знаки в виде этикеток на вино “Rubin Kadarka”, “Cherveno Kadarka”, “Classic Kadarka”, “Gamza Kadarka”, этикетки с изображением монахов и др.
 
Этот же факт стал главным препятствием для признания несостоятельными доводов ответчика о нарушении произведенными регистрациями его авторских прав. “В случае несогласия с регистрацией этих товарных знаков ответчик мог обратиться в Апелляционный совет с заявлением об аннулировании этих регистраций, а в случае отказа — в суд. Однако ЗАО “Голд Продакт” указанным правом воспользовался не в полной мере, а обратился в Апелляционный совет с просьбой об аннулировании только двух свидетельств”, - отметил суд.
 
Доводы ответчика о том, что ему принадлежат авторские права на рассматриваемые этикетки как на художественные произведения на основании свидетельства о регистрации объекта интеллектуальной собственности, судом были признаны несостоятельными .
 
Из пояснений специалиста Комитета по авторским правам г-на Н. суд выяснил, что регистрация объектов авторского права проводится по желанию автора Комитетом. Специальной экспертизы или поиска при регистрации объектов авторского права не проводится. Любое лицо может обратиться в Комитет с просьбой о регистрации объекта авторского права, и Комитет обязан произвести регистрацию. Все, что автор передает Комитету, последний обязан принять на ответственное хранение.
 
Существует так называемая презумпция авторства, то есть если автор пришел и утверждает, что произведение создано им в таком-то году, то Комитет не вправе ему не верить. Но в выдаваемом свидетельстве записывается, что автор гарантирует, что им не были нарушены права третьих лиц.
 
Достоверных доказательств, свидетельствующих об авторстве г-жи Б-вой на изображения с 1994 г., ответчик не представил, тогда как в соответствии со ст. 65 ГПК РК каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается в обоснование своих требований и возражений.
 
В итоге суд нашел предъявленные исковые требования в части прекращения незаконного использования товарных знаков правомерными и исключительные права владельца товарных знаков подлежащими защите в соответствии со ст. 970 ГК РК. Заявленные же истцом требования о возмещении упущенной выгоды в сумме 1 ООО ООО тенге были судом отклонены ввиду недостаточности доказательств, обосновывающих размер упущенной выгоды.
 
Моральный вред был возмещен частично, в сумме 5 ООО ООО тенге.
 
Кроме этого, суд обязал ЗАО “Голд Продакт”:
 
— Изъять из оборота, удалить с товара и уничтожить этикетки “Rubin Kadarka”, “Cherveno Kadarka”* “Classic Kadarka”, “Gamza Kadarka”, “Klostergeheimnis” с изображением монахов, “Baron Kadarka”, сходные до степени смешения с зарегистрированными этикетками ЕООД “Винкомм”. При невозможности выполнить это требование соответствующий товар подлежит уничтожению.
 
— Опубликовать во всех республиканских печатных изданиях сведения о допущенном нарушении исключительных прав ЕООД “Винкомм” на зарегистрированные этикетки для вина.
 
Как видно из приведенного, судом применены почти все меры защиты принадлежащих управомоченному лицу исключительных прав на товарные знаки.
 
Отказ в удовлетворении требований о возмещении упущенной выгоды объясняется традиционной для такого рода требований трудности доказывания причинной связи между неправомерными действиями причинителя вреда и наступившими последствиями. Ведь предпринимательская выгода складывается под воздействием самых разных факторов и трудно доказать ее потерю именно от действия одного из них.